Artigo 25(1) do Convenção ICSID afirma que "[t]A jurisdição do Centro se estenderá a qualquer disputa legal decorrente diretamente de um investimento". A maneira pela qual os tribunais aplicaram esta disposição evoluiu gradualmente e foi sujeita a um debate considerável. O Teste Salini está no centro deste debate.

Antes da Decisão Salini, Os tribunais do ICSID não consideraram o significado de investimento no Artigo 25 em absoluto, ou considerou seu significado na definição de um investimento no tratado aplicável entre as partes. o Fedax[1] e CSOB[2] tribunais foram os primeiros a analisar o significado de um "investimento”No artigo 25 em si. Eles não, Contudo, explore o significado em detalhes, satisfeitos com o entendimento de que a definição de investimento nos termos do Artigo 25 deve ser interpretado amplamente.[3]

Teste de Salini

A decisão Salini não foi apenas inovadora devido ao fato de reconhecer que "o requisito de investimento deve ser respeitado como condição objetiva da jurisdição do Centro"[4]. A decisão do tribunal também foi inovadora, pois distinguia totalmente as condições para um investimento no TBI aplicável e no Artigo 25 da Convenção ICSID. Depois de verificar que as condições para um investimento foram atendidas de acordo com o BIT, Em seguida, examinou separadamente se estavam reunidas as condições para um investimento para os fins do Artigo 25.

O tribunal de Salini também introduziu uma definição de investimento nos termos do Artigo 25 da Convenção ICSID. Isso é conhecido como Teste de Salini: nomeadamente, que um investimento deve conter os seguintes elementos: contribuição de dinheiro / ativos (1), risco (2), duração (3) e uma contribuição para a economia do Estado anfitrião (4). A exigência do último elemento tem sido a mais controversa.

Dedutivo vs. Abordagem intuitiva

A metodologia Salini para definir um investimento pode ser classificada como uma abordagem amplamente dedutiva. O tribunal deve estar convencido de que todos os elementos necessários de um investimento para os fins do Artigo 25 tinha sido cumprido. Essa abordagem foi adotada por vários tribunais após Salini, como em Bayindir[5], Jan de Nul[6] , Kardassopoulos[7] e Quiborax[8] .

Essa abordagem é contrastada com a abordagem intuitiva que foi adotada recentemente por entre outros, a Philip Morris v. Uruguai[9] e abaclat tribunais[10].

o Philip Morris tribunal declarou que os critérios para um investimento, conforme estipulado pelo tribunal de Salini "são características típicas dos investimentos sob a Convenção ICSID, não "um conjunto de requisitos legais obrigatórios". Assim sendo, eles podem ajudar a identificar ou excluir, em casos extremos, a presença de um investimento, mas não podem derrotar o conceito amplo e flexível de investimento sob a Convenção ICSID, na medida em que não seja limitado pelo tratado relevante, como no presente caso."[11]

A abordagem intuitiva considera essencialmente os critérios de Salini como fornecendo nada além de características ou características comuns de um investimento, Concluindo que a presença de algumas dessas características ou características é suficiente para atender à ampla definição de investimento para os fins do Artigo 25.

Critério controverso de contribuição para a economia do Estado anfitrião

Como mencionado anteriormente, o critério mais controverso para um investimento proposto pela decisão Salini foi a exigência de uma contribuição para a economia do Estado anfitrião. É importante observar o seguinte. O tribunal de Salini definiu investimento combinando duas abordagens diferentes para a definição de investimento. Combinou a abordagem dedutiva dos professores Carreau, Flory e Juillard com a abordagem intuitiva de Georges Delaume. A abordagem dedutiva usada focava o risco, aspectos de duração e contribuição de um investimento. A abordagem intuitiva usada focou na importância da contribuição para a economia do Estado anfitrião, mencionado no preâmbulo da Convenção ICSID. O tribunal de Salini combinou essas abordagens usando a abordagem intuitiva para adicionar uma 4^º elemento para a definição de um investimento.[12]

Interpretando o Preâmbulo

O uso do preâmbulo da Convenção ICSID para adicionar um 4^º Um elemento da definição de um investimento para limitar a jurisdição dos tribunais pode parecer estranho. Isto é especialmente verdade, dado que os trabalhos preparatórios da Convenção ICSID não indicam um desejo de, interpretação restritiva de um investimento[13]. Não obstante, ao analisar o Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados(VCLT), perceberemos que olhar o preâmbulo é um passo lógico.

O VCLT reconhece um preâmbulo como parte de um tratado para a regra geral de interpretação.[14] Reconhece trabalhos preparatórios apenas como meios complementares de interpretação.[15] O VCLT estipula que é possível recorrer a meios complementares de interpretação, como trabalhos preparatórios "somente quando a interpretação de acordo com o artigo 31:

1. Deixa o significado ambíguo ou obscuro; ou
2. Leva a um resultado que é manifestamente absurdo ou irracional."[16]

Não foi o uso do preâmbulo que tribunais subsequentes encontraram problemas com, mas a maneira em que foi interpretada. Os tribunais após a decisão Salini interpretaram o preâmbulo de maneira diferente:

"É verdade que o preâmbulo da Convenção ICSID menciona a contribuição para o desenvolvimento econômico do Estado anfitrião. Contudo, esta referência é apresentada como conseqüência e não como condição do investimento: protegendo investimentos, a Convenção facilita o desenvolvimento do Estado anfitrião. Isso não significa que o desenvolvimento do Estado anfitrião seja um elemento constitutivo da noção de investimento. Isso é por que, como foi observado por certos tribunais arbitrais, esta quarta condição é, na realidade, abrangida pelos três primeiros."[17]

A jurisprudência arbitral, portanto, partiu principalmente do quarto critério de Salini, distanciando-se da interpretação artificial percebida do preâmbulo pelo tribunal de Salini.

Três critérios, Não quatro

A noção geral promulgada pelos recentes tribunais arbitrais é que a jurisprudência do ICSID aponta para três critérios objetivos:

"Artigo 25 da Convenção ICSID exige que a disputa surja diretamente de um investimento, mas não fornece definição de investimento. Embora exista unanimidade entre os tribunais em relação aos elementos de um investimento, Existe um consenso geral de que os três critérios objetivos de (Eu) uma contribuição, (ii) uma certa duração, e (iii) um elemento de risco são elementos necessários de um investimento."[18]

Os principais critérios atualmente exigidos pelos tribunais do ICSID são, portanto, a contribuição, duração e risco. Alguns tribunais como o Tribunal de Phoenix adicionaram critérios adicionais, como boa-fé e conformidade com as leis do Estado anfitrião. Esses critérios foram, Contudo, adicionado apenas porque o caso em particular dizia respeito ao abuso de processo e à ilegalidade do processo. O tribunal arbitral, portanto, acrescentou essas condições para garantir a integridade do regime do ICSID, com base no fato de que o ICSID não deve ser utilizado para a proteção de investimentos ilegais.

Conclusão

O Teste Salini evoluiu. Os tribunais do ICSID agora usam uma abordagem mais flexível para determinar se um investimento específico se enquadra no significado do Artigo 25. Conseqüentemente, o Teste Salini só sobreviveu totalmente no sentido de que os tribunais agora olham para o Artigo 25 como exigindo um requisito objetivo para a definição de investimento, separado da definição exigida no BIT aplicável.

Além do impacto na análise objetiva do artigo 25, Contudo, o teste de Salini não sobreviveu totalmente. Muitos tribunais não seguiram a estrita dedução adotada pelo Tribunal de Salini. Eles se contentaram em apenas encontrar elementos comuns a um investimento, presente na disputa em questão, a uma magnitude suficiente. Especificamente, eles não pedantemente pediram que todos os elementos de um investimento que eles identificassem fossem atendidos até certo ponto. além disso, embora alguns tribunais tenham realmente exigido pedanticamente que determinados elementos identificados sejam atendidos em certa medida, agora eles geralmente apenas identificam esses elementos como contribuição, risco e duração.

[1] Fedax N.V. v. República da Venezuela, Caso ICSID No. ARB / 96/3, Decisão do Tribunal sobre Objeções à Jurisdição.

[2] Ceskoslovenska Obchodni Banka, COMO. v. República Eslovaca, Caso ICSID No. ARB / 97/4, Decisão do Tribunal sobre Objeções à Jurisdição.

[3] Fedax N.V. v. República da Venezuela, Caso ICSID No. ARB / 96/3, Decisão do Tribunal sobre Objeções à Jurisdição, para. 22. Ceskoslovenska Obchodni Banka, COMO. v. República Eslovaca, Caso ICSID No. ARB / 97/4, Decisão do Tribunal sobre Objeções à Jurisdição, para 76.

[4] Salini Costruttori S.p.A.. e Italstrade S.p.A. v. Reino de Marrocos, Caso ICSID No. ARB / 00/4, Decisão sobre Jurisdição, para 52.

[5] Bayindir Insaat Turizm Ticaret e Sanayi A.S.. v. República Islâmica do Paquistão, Caso ICSID No. ARB / 03/29, Decisão sobre Jurisdição, Para. 130.

[6] Jan de Nul N.V.. e Dredging International N.V. v. República Árabe do Egito, Caso ICSID No. ARB / 04/13, Decisão sobre Jurisdição, Para. 91.

^[7] Ioannis Kardassopoulos v. República da Geórgia, Caso ICSID No. ARB / 05/18

Decisão sobre Jurisdição, Para. 116.

[8] Quiborax S.A., Minerais não metálicos S.A. e Allan Fosk Kaplún v. Estado Plurinacional da Bolívia, Caso ICSID No. ARB / 06/2, Decisão sobre Jurisdição, Para. 219.

[9] Philip Morris Brands Sàrl, Produtos Philip Morris S.A.. e Abal Hermanos S.A. v. República Oriental do Uruguai, Caso ICSID No. ARB / 10/7, Decisão sobre Jurisdição, Para. 206.

[10] Decisão sobre Jurisdição e Admissibilidade, Para. 364.

[11] Philip Morris Brands Sàrl, Produtos Philip Morris S.A.. e Abal Hermanos S.A. v. República Oriental do Uruguai, Caso ICSID No. ARB / 10/7, Decisão sobre Jurisdição, Para. 206.

[12] Construindo Direito de Investimento Internacional: O primeiro 50 Anos de ICSID, página. 115-116.

[13] Conforme examinado pelo Comitê ad hoc da Salvors Historical Malaysia.

[14] Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), artigo 31.

[15] Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), artigo 32.

[16] Ibid..

[17] Victor Pey Casado e Presidente Allende Foundation v. República do Chile, Caso ICSID No. ARB / 98/2, Para. 282; traduzido em Construindo Direito de Investimento Internacional: O primeiro 50 Anos de ICSID, p119.

[18] Eletrabel S.A.. v. República da Hungria, Caso ICSID No. ARB / 07/19, Decisão sobre Jurisdição, Lei aplicável e responsabilidade, Para. 5.43.