O padrão de proteção e segurança completas é um dos princípios básicos da proteção de investimentos aplicáveis às arbitragens do Estado investidor. Seu conteúdo, O escopo de aplicação e os comportamentos sancionados dos Estados anfitriões de investimento podem ser diversos.
Definição doutrinária do padrão de proteção e segurança totais
De acordo com a doutrina, o padrão de proteção e segurança completa abrange a proteção contra infrações físicas e legais do Estado anfitrião, dirigidas a investidores estrangeiros. O padrão aparece em fórmulas com várias palavras. Eles variam dos mais usados ‘proteção e segurança completas', para 'a proteção mais constante', ‘proteção e segurança"Ou"proteção jurídica completa e segurança jurídica completa'.
Devido ao seu escopo sobreposto, o padrão é frequentemente considerado parte do padrão mais amplo de tratamento justo e equitativo. Por exemplo, o TBI França-Argentina prescreve que os investimentos feitos nos territórios dos Estados contratantes devem receber proteção e segurança completas, de acordo com um tratamento justo e eqüitativo.[1]
O padrão de proteção e segurança total pode ser classificado historicamente em três estágios diferentes, dependendo do comportamento sancionado. Primeiro, essa proteção era contra motins, depois contra abusos das forças policiais e militares e, finalmente, proteger os investidores estrangeiros de atos de autoridades reguladoras do Estado anfitrião.[2]
Portanto, o padrão de proteção e segurança completa prevê a sanção de atos e omissões de um Estado anfitrião que não aplicou medidas razoáveis e a devida diligência para evitar violações físicas ou legais.
Prática de Arbitragem
Conforme declarado pelo tribunal arbitral no PSEG v. Peru caso, o padrão inclui garantir a segurança física de pessoas e instalações.[3] Sanctioned acts can be performed by both private persons and public entities. Ainda, nem toda infração pode ser imputável ao Estado anfitrião. Como o tribunal arbitral no ELSI caso explicado, o padrão não pode ser entendido como "a garantia de que a propriedade nunca, em qualquer circunstância seja ocupado ou perturbado”.[4]
Freqüentemente, os tribunais arbitrais estendem o padrão de proteção e segurança totais também às infrações legais.[5] With this in mind, a conexão entre o padrão de proteção e segurança completa e a proteção legal foi explicada em CME v. República Checa:
“O Estado anfitrião é obrigado a garantir que nem por alteração de suas leis nem por ações de seus órgãos administrativos a segurança e proteção acordadas e aprovadas do investimento do investidor estrangeiro sejam retiradas ou desvalorizadas.“[6]
Para provar que ocorreu uma violação do padrão de proteção e segurança completa, o investidor deve fornecer provas suficientes de que o Estado anfitrião incentivou, contribuiu ou de outra forma não aplicou medidas razoáveis para proteger os interesses de um investidor estrangeiro. Em muitos casos, tribunais descobriram que esse elemento estava faltando e, portanto,, o Estado anfitrião foi considerado não responsável.[7]
Conclusão
Um Estado anfitrião pode ser considerado responsável pela violação da norma se não impedir uma interferência em uma situação que se enquadre nos poderes públicos.[8] Contudo, uma vez aplicadas as medidas pelo Estado anfitrião, sua qualidade e os objetivos a serem alcançados raramente são questionados. De fato, As medidas aplicadas por um Estado anfitrião só podem ser problemáticas se provocarem:consequências intoleráveis'[9] Em qualquer evento, medidas adotadas por um Estado anfitrião devem ser razoáveis nas circunstâncias dadas.[10]
Contudo, o objetivo da norma não é o regulamento de compensação de danos que já tenham ocorrido a investidores estrangeiros. Ao contrário, the standard of full protection and security serves to encourage host States to prevent the occurrence of harm to foreign investors by performing reasonable due diligence.
1 França - Tratado de investimento bilateral da Argentina, entrou em vigor em 13 fevereiro 1993, artigo 5(1).
[2] R. Dolzer, C. Screamer, Princípios do Direito Internacional do Investimento, OUP, 2nd edição, 2012, p. 161.
[3] PSEG global, Inc., Corporação Norte-Americana de Carvão, e Konya Ingin Electrik Produção e Comércio Limited Company. República da Turquia, Caso ICSID No. ARB / 02/5, Prémio, 19 janeiro 2007, para. 258.
[4] Elettronica Sicula S.p.A.. (ELSI) (Estados Unidos da América v. Itália), Relatórios do ICJ (1989) 15, para. 108.
[5] CME República Tcheca B.V. v. A república Tcheca, UNCITRAL, Prêmio Parcial, 13 setembro 2001, para. 613; Sempra Energy International v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 02/16, Prémio, 27 setembro 2007, para. 323; Companhia das Águas da Associação S.A. e Vivendi Universal S.A. v. República Argentina, Caso ICSID No. ARB / 97/3 (formerly Compañía de Aguas del Aconquija, S.A.. and Compagnie Générale des Eaux v. República Argentina), Prémio, 20 agosto 2007, para. 7.4.15.
[6] CME República Tcheca B.V. v. A república Tcheca, UNCITRAL, Prêmio Parcial, 13 setembro 2001, para. 613.
[7] Técnicas ambientais da Tecmed, S.A.. v. Estados Unidos Mexicanos, Caso ICSID No. ARB (DE)/00/2, Prémio, 29 Maio 2003, mais. 176-177; Noble Ventures, Inc. v. Romênia, Caso ICSID No. ARB / 01/11, Prémio, 12 Outubro 2005, para. 166.
[8] G. Cordero Moss, Proteção e segurança completas em UMA. Ressar o que é (ed.), “Padrões de proteção ao investimento”, OUP, 2008, p. 138.
[9] G. Cordero Moss, Proteção e segurança completas em UMA. Ressar o que é (ed.), “Padrões de proteção ao investimento”, OUP, 2008, p. 139.
[10] Ronald S. Lauder v. A república Tcheca, UNCITRAL, Prêmio Final, 3 setembro 2001, para. 308.