Em O ônus da prova na arbitragem, foi feita uma distinção entre o ónus da prova, definido como "o dever de provar uma afirmação ou acusação contestada", e o padrão de prova, qual "determina o nível de certeza e o grau de evidência necessário para estabelecer a prova em um processo criminal ou civil", de acordo com o Dicionário Merriam-Webster.
Esta nota se concentrará no último conceito: o padrão de prova na arbitragem internacional. O padrão de prova define a quantidade de evidência necessária para estabelecer uma questão ou um caso, como previsto pelo tribunal no Grupo Rompetrol N.V.. v. Romênia caso.[1] É relevante porque determina a importância dada às provas apresentadas pelas partes.
Formalmente, existem duas abordagens principais para determinar o padrão de prova. Essas abordagens dependem do sistema de leis eleito, que podem ser sistemas jurídicos de civil law ou common law.
Padrão de Prova em Jurisdições de Direito Civil
Jurisdições de direito civil, ou seja, aqueles pertencentes a países que foram ex-franceses, Holandês, alemão, Colônias ou protetorados espanhóis ou portugueses, entre outros, falharam em codificar um padrão de prova.
Fontes secundárias, Contudo, identificaram o padrão de prova aplicável como o “convicção interior"Ou"avaliação gratuita de provasPadrão. Esta norma tende a questionar se as dúvidas em torno de uma determinada reclamação ou defesa são abordadas e silenciadas, sem necessariamente excluí-los completamente.
De fato, este padrão foi criticado, visto que é considerada uma descrição da maneira pela qual os juízes decidem um caso, em vez de um padrão objetivo de prova. É um padrão altamente intuitivo, que se baseia na percepção das provas pelos juízes. No geral, os juízes fazem uma avaliação discricionária ao determinar a importância das provas. Na França, por exemplo, a prática judicial exige que a prova estabeleça uma probabilidade suficiente para convencer o juiz.
Padrão de prova em jurisdições de direito comum
Jurisdições de direito comum, ou seja, os dos Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, Austrália e Singapura, entre outros, diferenciar entre o padrão de prova aplicado a questões civis e o padrão de prova aplicado a questões criminais. Isso ocorre porque o padrão de prova normalmente depende da natureza do risco de erro envolvido na decisão, e a gravidade das consequências no caso potencial de um erro na decisão.
Para assuntos civis, o padrão de prova é o “preponderância da evidênciaPadrão, também conhecido como "equilíbrio de probabilidades". Esta norma exige que haja maior evidência em favor de uma alegação particular, em oposição à prova apresentada pela contraparte contra essa reivindicação. Em outras palavras, a alegação precisa ser provada para ser mais provável do que não.
Para assuntos criminais, o padrão de prova é mais rigoroso. Provar uma reivindicação requer alcançar um padrão de “além de uma dúvida razoável".
Existem algumas áreas cinzentas, Contudo. Por exemplo, em disputas civis quase criminais nos Estados Unidos, onde importantes direitos individuais estão envolvidos, é necessário um padrão de prova mais rigoroso, é por isso que os juízes aceitaram o padrão de “evidência clara e convincente". "Claro” refere-se à certeza e à falta de ambigüidade que é contribuída pela evidência. "Convincente” refere-se às qualidades razoáveis e persuasivas da evidência. Este padrão situa-se entre o “preponderância da evidência" e a "acima de qualquer dúvida" padrões.
Standard of Proof in Arbitration
As leis e regras de arbitragem raramente fornecem quaisquer princípios para determinar o padrão de prova aplicável. De fato, alguns consideram esse silêncio um dos pontos fortes da arbitragem internacional, como os tribunais têm grande flexibilidade em termos de determinar o processo probatório.
Norma de Prova na Prática Arbitral
Na prática, o tribunal arbitral tem grande flexibilidade para determinar o padrão de prova aplicável. A questão realmente reside em saber se os árbitros devem recorrer ao a decisão lei ou à lei regente do mérito (a causa da lei) para determinar o padrão de prova aplicável. Embora esta questão possa ser irrelevante se as duas leis escolhidas pertencerem ao mesmo sistema de leis, isso é altamente controverso sempre que o a decisão lei e a lei aplicável envolvem diferentes sistemas de leis e diferentes padrões aplicáveis de prova.
A resposta, de fato, depende se o padrão de prova é uma questão processual ou uma questão substantiva. Há sim, Contudo, nenhuma resposta clara para esta pergunta. O padrão de prova é tratado como uma questão processual na maioria das jurisdições de direito comum, embora seja tratado como um assunto substantivo na maioria das jurisdições de direito civil.
De acordo com Blavi e Vial, há uma impressão não confirmada de que os tribunais tendem a considerar o padrão de prova uma questão substantiva, voltando-se assim para a lei aplicável ou, alternativamente, a padrões autônomos de prova.[2]
Apesar da distinção e da análise apresentada acima, é amplamente aceito que os tribunais arbitrais aplicam à revelia o “preponderância da evidência” a menos que as circunstâncias do caso exijam um padrão alternativo.
Enquanto os tribunais arbitrais aplicam o “preponderância da evidência” padrão por padrão para problemas, incluindo violações de padrões de proteção e defesas, reivindicações de danos, ou suspensões de execução, outras normas também podem ser consideradas aplicáveis pelos árbitros.
Por exemplo, um padrão elevado de “evidência clara e convincente” pode ser aplicado a questões relacionadas com o consentimento ou outras questões particularmente delicadas. Um menor "prima facie” padrão pode ser aplicado a reivindicações relativas a medidas provisórias, questões de jurisdição, ou fatos que são objetivamente muito difíceis de provar.
Apesar das leis e regras de arbitragem serem omissas sobre a aplicabilidade dos diferentes padrões de prova, existem, no entanto, vários aspectos dos quais estes dependem, tal como:[3]
- A fase processual em que é feita a alegação;
- a alegação por si;
- se a alegação é contestada;
- o conjunto de leis e regras que podem se aplicar ou influenciar as questões substantivas e processuais no processo de arbitragem.
De acordo com o acima, a seguir estão alguns exemplos de questões que requerem a aplicação de padrões alternativos pelos tribunais:
A fase processual em que a alegação é feita
– Padrão de Prova para Medidas Provisórias
A Lei Modelo da UNCITRAL de 2006 de fato aborda o padrão de prova para um caso particular: medidas interinas. De acordo com o Artigo 17A(1)(b): "A parte que solicitou uma medida provisória nos termos do artigo 17(2)(uma), (b) e (c) deve satisfazer o tribunal arbitral que: […] (b) Há sim uma possibilidade razoável que a parte requerente terá sucesso no mérito da reivindicação. A determinação sobre essa possibilidade não afetará a discrição do tribunal arbitral em fazer qualquer determinação subsequente." Adequadamente, a Lei Modelo da UNCITRAL, aplicável em muitas jurisdições, requer um "possibilidade razoável” que a parte requerente terá sucesso no mérito da reivindicação, proporcionando assim um prima facie norma como condição para conceder uma medida provisória.
Este padrão foi considerado inferior ao “preponderância da evidênciaPadrão. Isso foi feito intencionalmente, como os redatores planejaram principalmente filtrar solicitações frívolas. Além disso, esta interpretação foi confirmada pelo tribunal na decisão proferida no Constellation Overseas v. Alperton Capital caso, onde o padrão para a concessão de medidas provisórias estava meramente demonstrando que a reivindicação era, de fato, não frívolo.[4]
– Norma de Prova para Questões de Jurisdição
Tribunais, e instituições arbitrais, pode aplicar o prima facie padrão para fins jurisdicionais. Sem entrar em provar as reivindicações, as partes devem ser capazes de mostrar, prima facie, que as reivindicações se enquadram no escopo da convenção de arbitragem.
A alegação Per Se
– Padrão de Prova para Reivindicações Difíceis de Provar
o prima facie padrão, que é significativamente menor do que o “preponderância da evidênciaPadrão, também pode ser aplicado quando um tribunal considera que os fatos são muito difíceis de provar.
– Padrão de Prova em Reivindicações Relativas a Fraude, Corrupção e/ou má-fé
Nesses casos, prática não é uniforme. Contudo, tem havido uma tendência dos tribunais de elevar o padrão de prova para reivindicações envolvendo fraude, corrupção e/ou má-fé. De acordo com alguns tribunais, o padrão exigido pelos tribunais é o de “evidência clara e convincente". Outros tribunais ainda aderem ao “preponderância da evidência” padrão, mesmo fornecendo evidências circunstanciais suficientes para considerar uma reivindicação como verdadeira. Isso dependerá em grande parte do tribunal e das circunstâncias de cada reivindicação.
Se a alegação é contestada
– Padrão de Prova em Arbitragem com Contraparte Ausente/Inadimplente
O papel do padrão de prova em arbitragens com réu ausente é intrigante. A falha do réu em fazer parte do processo de arbitragem não altera o padrão de prova para reivindicações, nem isenta a parte reclamante de atingir o limite mínimo de prova.
O que é particularmente interessante é que, dada a tendência geral de um tribunal arbitral de aplicar o “preponderância da evidênciaPadrão, a ausência de uma das partes reduzirá o limite da contraparte para atingir esse padrão. Em outras palavras, se a reclamação não for contestada, há mais chances de que um tribunal considere a reivindicação “mais provável que não” a ser comprovado. Esta é uma das razões pelas quais os réus devem se defender na arbitragem.
O conjunto de leis e regras que podem se aplicar ou influenciar as questões substantivas e processuais na arbitragem
– O "Manifesto" Padrão
Há certas ocasiões em que as regras de arbitragem incluem a palavra “manifesto" para, em princípio, fornecer um padrão elevado para certas ações.
Por exemplo, este padrão pode ser visto em todo o Convenção ICSID. Artigo 28(3) da Convenção ICSID, sobre o pedido de conciliação, e artigo 36(3) da Convenção ICSID, sobre o pedido de arbitragem, providencie isso "[t]O Secretário-Geral registrará a solicitação, a menos que considere que a disputa está manifestamente fora da jurisdição do Centro". adequadamente, uma objeção de que uma reivindicação está fora da jurisdição do Centro está sujeita a um padrão elevado de prova.
similarmente, Artigo 52(1)(b) da Convenção ICSID prevê que "[e]Qualquer uma das partes pode solicitar a anulação da sentença por meio de um pedido por escrito dirigido ao Secretário-Geral por um ou mais dos seguintes motivos: […] (b) que o Tribunal manifestamente excedeu seus poderes; […]". Nesse caso, o termo "manifestamente” requer um afastamento sério de uma regra fundamental de procedimento,[5] que está sujeito a um elevado padrão de prova.
A interpretação do termo, Contudo, não pode ser entendida como regra geral. Artigo 57 da Convenção ICSID lê: "Uma parte pode propor a uma Comissão ou Tribunal a desqualificação de qualquer um de seus membros por qualquer fato que indique uma falta manifesta das qualidades exigidas pelo parágrafo (1) do artigo 14. UMA […]". Nesse caso, o termo "manifesto” tem sido interpretado como significando “um padrão objetivo baseado em uma avaliação razoável da evidência por um terceiro", tornando a mera aparência de dependência ou parcialidade suficiente para desqualificar um árbitro.[6]
Essa interpretação diferente do termo “manifesto” criou contradições internas, reforçando a noção de que o padrão de prova será determinado caso a caso.
Conclusão
Em comparação com processos perante tribunais locais, arbitragem internacional goza de mais flexibilidade, mas o "preponderância da evidência” padrão é o padrão de prova comumente usado. Contudo, isso também dependerá, em última análise, do problema em questão, bem como na convenção de arbitragem.
Considerando o acima, o padrão de prova desempenha um papel essencial na arbitragem internacional, pois garante uma avaliação objetiva das reivindicações e defesas. Sobre tudo, garante que um nível mínimo de prova seja exigido das partes, adequado às especificidades de cada caso.
[1] Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. v. Romênia, Caso ICSID No. Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Prémio, 6 Maio 2013, para. 178.
[2] F. Blavi e G. Frasco, O ônus da prova na arbitragem comercial internacional: Podemos ajustar as escalas (2016), 39 Hastings International and Comparative Law Review 41, 47.
[3] F. Ferrari e F. Rosenfeld, Manual de Provas em Arbitragem Comercial Internacional: Principais Conceitos e Questões (2022), no capítulo 5: Padrão de Prova em Arbitragem Comercial Internacional.
[4] Constellation Overseas Ltda.. v. Alperton Capital Ltda., Fundo Capinvest Ltda., Fundo de Investimento Universal Ltda., Commercial Perfuradora Delba Baiana Ltda., Interoil Presentaçõo Ltda., Caso ICC No. 23856/MK, Prêmio Interino, 26 abril 2019, para. 188.
[5] S. Vasudeva e C.. bronzeado, Norma de Prova, 13 dezembro 2022, disponível em: https://jusmundi.com/en/document/publication/en-standard-of-proof (Último acesso: 29 dezembro 2022).
[6] S. Vasudeva e C.. bronzeado, Norma de Prova, 13 dezembro 2022, disponível em: https://jusmundi.com/en/document/publication/en-standard-of-proof (Último acesso: 29 dezembro 2022).