Pela primeira vez, um Acordo Internacional de Investimentos (IIA) está prestes a incluir uma referência expressa ao financiamento de terceiros. O projeto de acordo de livre comércio (FTA) entre a União Europeia (UE) e o Vietnã estão abrindo caminho para regulamentar o financiamento de terceiros em tratados. Esse esforço de regulamentação ocorre em um contexto de expansão de financiamento de terceiros e confirma sua importância na arbitragem internacional.
o draft EU-Vietnam FTA (tornado público em 1 fevereiro 2016) define o financiamento de terceiros como “qualquer financiamento fornecido por uma pessoa singular ou coletiva que não seja parte da controvérsia, mas que entre em acordo com uma parte controvertida para financiar parte ou todo o custo do processo em troca de uma remuneração dependente do resultado da disputa ou na forma de uma doação ou concessão. ” Com isso, pela primeira vez, um IIA fornece uma definição de financiamento de terceiros. Essa definição é semelhante à da Proposta da União Europeia para a proteção do investimento e a solução de controvérsias sobre o investimento na Parceria Transatlântica de Comércio e Investimento (TTIP) (tornado público em 12 novembro 2015). Contudo, o esboço final acordado com os Estados Unidos ainda não foi publicado.
Divulgação de financiamento de terceiros
O projeto de ALC UE-Vietnã impõe um requisito de divulgação à parte que beneficia de financiamento de terceiros (Artigo 11(1), Seção 3: Resolução de disputas sobre investimentos). A divulgação diz respeito à existência e à natureza do acordo de financiamento. O nome e o endereço do financiador de terceiros também devem ser divulgados. Em termos de procedimento, a notificação deve ser feita no momento da apresentação de uma reivindicação. Se o contrato de financiamento for concluído ou a doação ou concessão for feita após a apresentação de uma reivindicação, a divulgação deve ser feita sem demora, assim que a transação for feita.
O não cumprimento destes dois requisitos pode levar a duas consequências. Isso contrasta com a proposta da UE, atualmente discutido como parte das negociações da TTIP, onde as consequências não são expressamente explicitadas.
Primeiro, o projeto de ALC UE-Vietnã especifica que, se for necessário um tribunal arbitral, para solicitar segurança por custo, teria que considerar, se existe financiamento de terceiros. Artigo 11(3) não fornece nenhuma orientação adicional, como o financiamento de terceiros deve influenciar a decisão do tribunal arbitral. Admitidamente, esta disposição não acrescenta muito à abordagem existente do tribunal arbitral. Em casos recentes, os tribunais arbitrais consideraram que a existência apenas do financiador de terceiros não constitui por si circunstâncias excepcionais que justifiquem a garantia de custos (EuroGas v. República Eslovaca ICSID ARB / 14/14, Prata da América do Sul v. Bolívia PCA No.2013-15). Contudo, a existência de financiamento de terceiros pode ser considerada excepcional, quando a parte beneficiária estiver comprovada como desonesta ou for provável que ela se torne desonesta ao final da arbitragem, nesse caso, a existência de um financiamento de terceiros pode ser uma razão para rejeitar a segurança dos custos.
Segundo, caso a parte beneficiária não divulgue o financiamento de terceiros ou o faça com atraso, o tribunal arbitral terá que levar em conta, enquanto aloca custos.
Parece que o sucesso do financiamento de terceiros criou pressão sobre os formuladores de políticas para regulá-lo, como testemunhado no atual esboço do AII.
- Andrian Beregoi, Aceris Law SARL