O que acontece quando a convenção de arbitragem, a a decisão lei, e a lei de que decorre a causa de pedir omitem-se sobre a lei aplicável às questões que não são consideradas nem substantivas nem processuais? A resposta curta é que essas questões se enquadrariam na categoria das chamadas “questões crepusculares” na arbitragem internacional. Segundo o professor George Bermann, questões de crepúsculo referem-se a questões de não mérito que comumente surgem em procedimentos arbitrais para os quais tribunais e advogados encontram pouca ou nenhuma orientação na convenção de arbitragem, as regras institucionais aplicáveis, ou o a decisão lei.
Ao abordar questões crepusculares, é importante saber com antecedência qual padrão ou norma o tribunal provavelmente aplicará. Os tribunais arbitrais podem recorrer à aplicação de um lei nacional (incluindo a lei do contrato, a lei aplicada pelos tribunais do local da arbitragem, a lei do lugar de execução provável, e a lei da jurisdição cuja lei o tribunal julgue mais apropriada), a padrão internacional ou nenhuma norma particular, mas mera bom julgamento do árbitro.
Os problemas do crepúsculo incluem, entre outros, questões como a arbitrabilidade da disputa, a aplicabilidade de uma convenção de arbitragem a não signatários, a escusabilidade do descumprimento das condições precedentes à arbitragem, disponibilidade de alívio provisório, renúncia ao direito de arbitragem, emissão de liminares anti-processo, estatutos de limitação, justa causa, taxas de juros, privilégio probatório, alocação de custos, autoridade do árbitro para sancionar o advogado e a prática de o tribunal conhece a lei.
Esta postagem aborda especificamente as questões de disponibilidade de medidas provisórias (Eu), justa causa (II), o efeito vinculativo das convenções de arbitragem sobre os não signatários (III) e alocação de custos (4).
Eu. Disponibilidade de Alívio Provisório
Como uma questão geral, o poder do tribunal arbitral para conceder medidas provisórias deve ser estabelecido no a lei do contrato ou, na sua ausência, debaixo de a decisão lei. Na prática, a disponibilidade de medidas provisórias sob uma lei relevante não é tão simples quanto se poderia pensar. É por isso que a disponibilidade de medidas provisórias se enquadra na categoria de questões crepusculares na arbitragem internacional. A principal questão relativa às medidas provisórias surge quando o a decisão lei (direito processual) é diferente do a lei do contrato (direito substantivo). Este conflito sobre a aplicação do a decisão lei ou o a lei do contrato a tutela provisória é o cerne de um debate instável na doutrina da arbitragem internacional. Uma segunda questão também pode surgir quando as medidas provisórias, que estão disponíveis sob o a decisão lei ou a lei do contrato, não são reconhecidos no local de execução. Nesse caso, a execução de medidas provisórias pode ser rejeitada se tais medidas provisórias forem desconhecidas no local de execução devido à ordem pública ou devido ao não reconhecimento pela lei do Estado de execução. Na prática, é, portanto, importante determinar o foro apropriado para conceder tais medidas.
II. Justa causa
Justa causa é um princípio bem conhecido geralmente admitido e aplicado por tribunais arbitrais e tribunais nacionais. A aplicação de justa causa perante os tribunais nacionais é bastante simples, pois é considerada uma regra processual. Justa causa também não é um problema perante os tribunais de investimento, pois eles tendem a aplicar o direito internacional à questão da justa causa. Contudo, na arbitragem comercial internacional, justa causa se enquadra na categoria pouco clara de questões crepusculares por causa da incerteza em torno da lei aplicável para justa causa. A determinação da lei aplicável para justa causa liga se justa causa é considerada uma regra processual ou substantiva na arbitragem comercial internacional. A jurisprudência da arbitragem comercial internacional não fornece uma resposta direta a esta questão, como alguns tribunais arbitrais têm aplicado a a decisão lei[1]para justa causa enquanto outros aplicaram a lei que rege o mérito[2]. Portanto, alguns tribunais arbitrais e a doutrina arbitral são a favor da criação de princípios transnacionais como solução para justa causa fora da zona crepuscular.
III. Efeito Vinculativo dos Acordos de Arbitragem sobre Não Signatários
O status dos não signatários geralmente não é claro em relação à convenção de arbitragem. Existe uma incerteza sobre a lei aplicável para determinar o efeito vinculativo das convenções de arbitragem sobre os não signatários. A primeira abordagem a considerar, ao abordar este assunto, é se um padrão internacional, isto é, princípios transnacionais, como lex mercatoria poderia aplicar-se à determinação do alcance de uma convenção de arbitragem. A respeito disso, O professor William Park recomendou a aplicação de normas transnacionais a não signatários.[3] Quanto à lei nacional, alguns tribunais nacionais favorecem a aplicação do direito interno aos não signatários, apesar dos benefícios da aplicação do direito internacional.[4] Esta posição também é defendida pelo professor Gary Born, que consideraram oportuno aplicar a lei que rege a convenção de arbitragem original aos não signatários. Terceiros podem afetar os direitos substantivos das partes originais da convenção de arbitragem e, portanto, os direitos decorrentes do contrato original não devem ser alterados por uma lei que não rege o contrato. Assim, só faria sentido aplicar a lei que foi acordada pelas partes.
4. Alocação de custos
Os custos diferem de outras questões obscuras, pois estão intimamente relacionados ao processo de resolução de disputas, distinto do contrato ou do relacionamento do qual a disputa surgiu. Portanto, é difícil considerar a aplicação da lei que rege os direitos e obrigações das partes em um contrato, isto é, a a lei do contrato, para alocação de custos. Quanto à lei aplicada pelos tribunais do local da arbitragem, as partes geralmente têm pouca expectativa de que a alocação de custos em uma arbitragem sediada em uma determinada jurisdição siga as regras que regem a alocação de custos nos tribunais dessa jurisdição. A alocação de custos difere de outros problemas do crepúsculo, tal como justa causa ou não signatários, que pode fornecer motivos para negar o reconhecimento ou execução de uma sentença estrangeira sob a Convenção de Nova York. A aplicação de um padrão internacional ou de regras institucionais à questão da alocação de custos parece, assim, ser uma solução mais plausível.
V. Conclusão
Questões crepusculares na arbitragem internacional geralmente surgem e permanecem indefinidas. A aplicação da lei que rege o contrato, a a decisão lei ou um padrão internacional depende da questão em jogo. Algumas questões exigem a determinação da lei aplicável do ponto de vista da previsibilidade, enquanto alguns não. Questões como alocação de custos não são um assunto sobre o qual as partes ou advogados precisam muito de conhecimento prévio para enquadrar sua argumentação de acordo. Por outro lado, questões como medidas provisórias, justa causa ou não signatários exigem mais previsibilidade e, portanto, exigir a antecipação do padrão ou norma que o tribunal provavelmente aplicará.
[1] Vejo, p. ex., Caso ICC No. 7438, Prémio (1994), discutido em D. Hashers, A Autoridade de Sentenças Arbitrais, pp. 22-23.
[2] Vejo, p.., Caso ICC No. 6293 (1990), prêmio discutido em D. Hashers, A Autoridade de Sentenças Arbitrais, p. 20.
[3] William W. Parque, Não Signatários e Contratos Internacionais: O dilema do árbitro, Oxford (2009).
[4] Vejo, p. ex., Peterson Farms Inc. v. C&M Agropecuária Ltda., Tribunal Superior da Inglaterra e País de Gales, 4 fevereiro 2004, mais. 45 e 47, onde o Tribunal Superior Comercial Inglês decidiu que: “A identificação das partes em um acordo é uma questão de direito material e não processual. (…) Lá [é] nenhuma base para o tribunal aplicar qualquer outra lei [do que o escolhido pelas partes]."