Anteriormente considerado contrário às políticas públicas[1], financiamento de terceiros hoje facilita substancialmente o acesso à justiça. Muitas partes não têm recursos para pagar por litígios ou arbitragens internacionais, ainda assim, o financiamento de terceiros permitiu que inúmeras reivindicações meritórias fossem bem-sucedidas. O financiamento de terceiros também é frequentemente utilizado em litígios de grupo, onde a prossecução de reclamações pode ser um desafio devido ao envolvimento de numerosos requerentes com perdas relativamente pequenas.[2]
Em 26 Julho 2023, o Supremo Tribunal do Reino Unido ("UKSC") tomou a tão esperada decisão R (sobre a aplicação da PACCAR e outros) v Tribunal de Apelação da Concorrência e outros. O UKSC concluiu que os acordos de financiamento de litígios (“LFAs”) qualificar como acordos baseados em danos (“DBAs”) e são, portanto, regidos pelas disposições da Lei de Tribunais e Serviços Jurídicos de 1990 (o “CLSA 1990”)[3] e os Regulamentos Baseados em Danos 2013 (os “Regulamentos DBA”).[4] Daqui em diante, a aplicabilidade dos LFAs estará sujeita a condições específicas estabelecidas na Seção 58AA(4)[5] aplicável a DBAs.
Um LFA que não atenda aos requisitos da Seção 58AA do CLSA será considerado inexequível. Enquanto a decisão está seca, as implicações práticas para arbitragens internacionais financiadas por financiadores terceiros sediados no Reino Unido não são.
Implicações práticas da decisão de financiamento de terceiros
A decisão do UKSC tem implicações significativas para o financiamento de terceiros, e, portanto, o tribunal não tinha o poder de condená-los a Katanga:
- Na sua decisão, o Tribunal admitiu que não é “habitual"[6] para LFAs assinados até o momento para atender às condições previstas na Seção 58AA do CLSA 1990 aplicável a DBAs. O Tribunal enfatizou que, considerando que LFAs são DBAs, "a provável consequência na prática [é] que a maioria dos acordos de financiamento de litígios de terceiros [estamos] em virtude dessa disposição […] inaplicável como a lei está atualmente".[7]
- Com a maioria dos LFAs sendo inaplicáveis, os financiadores provavelmente acelerarão o processo de modificação dos acordos existentes, seja para se alinhar aos requisitos do DBA ou para incorporar um método de pagamento que não esteja vinculado aos danos recuperados.[8] Por exemplo, financiadores terceiros ainda podem recuperar um múltiplo do valor do financiamento fornecido.
- É essencial que as partes cheguem rapidamente a um acordo sobre a versão alterada dos LFA, uma vez que os financiadores provavelmente suspenderão o pagamento de fundos até que uma versão modificada ou nova do LFA seja acordada. Se um acordo não for alcançado rapidamente, pode causar atraso indevido em litígio ou arbitragem.
- De acordo com a Seção 47C(8) da Lei da Concorrência 1998 (“CA 1998”)[9] e como enfatizado pelo UKSC, "um acordo baseado em danos é inexequível se estiver relacionado a processos coletivos de opt-out, mesmo que cumpra os requisitos estabelecidos na seção 58AA".[10] A decisão do UKSC cria incerteza quanto aos LFA que prevêem processos colectivos de opt-out e é, portanto, susceptível de criar complexidades práticas a este respeito. Não está claro se – e como – os financiadores irão reestruturar os seus LFA no âmbito de processos colectivos de opt-out para evitar a sua qualificação como DBAs.
As repercussões a longo prazo desta decisão no setor de financiamento de litígios do Reino Unido, que apresentou crescimento significativo nas últimas décadas, ainda não foram revelados. É possível que as discussões sobre o destino das zonas desfavorecidas ganhem impulso no parlamento nos próximos meses e anos, potencialmente levando à promulgação de leis adicionais destinadas a mitigar as consequências desta decisão.
Antecedentes do Caso Relacionado ao Financiamento de Terceiros
No cerne da questão abordada pelo UKSC está uma questão convincente: fazer LFAs, em que os financiadores têm direito a uma parte dos danos concedidos, se enquadram na categoria de DBAs? A resposta a esta questão centrou-se em saber se o financiamento de litígios se enquadra nos contornos da definição de DBA estabelecida na CLSA 1990[11] e os Regulamentos DBA.
A questão surgiu no âmbito dos pedidos de despacho de processo coletivo (“CPO”) pela UK Trucks Claim Ltd e pela Road Haulage Association sob a Seção 47B da CA 1998.[12] Para garantir um CPO do Tribunal de Apelação da Concorrência, os candidatos precisavam demonstrar que existiam disposições financeiras adequadas. A respeito disso, eles confiaram em LFAs previamente assinados. De acordo com os acordos, financiadores de litígios comprometidos em financiar os processos judiciais em troca de uma determinada percentagem de quaisquer danos concedidos no caso. As partes contrárias argumentaram, em resposta aos pedidos de CPO, que os LFAs se enquadravam na definição de DBAs de acordo com a Seção 58AA(3) da CLSA 1990[13] e são, Portanto, inexequível.
A questão trouxe implicações importantes: se os LFAs realmente se enquadram na categoria de DBAs, eles seriam considerados inexequíveis e ilegais, uma vez que não cumpririam os requisitos formais para tais acordos, de acordo com os regulamentos aplicáveis.[14] Pelo contrário, se LFAs não forem considerados DBAs, eles não seriam abrangidos pela CLSA e, como tal, permaneceriam executáveis.
O que o Tribunal decidiu?
Na sua decisão datada 26 Julho 2023, o Tribunal concluiu que os LFA são considerados DBAs. LFAs são acordos entre financiadores de litígios e requerentes, permitindo que os financiadores recuperem uma parte dos rendimentos obtidos pelos requerentes se a reivindicação for bem-sucedida. Seção 58B(2) da CLSA 1990 define LFAs como: "acordo[s] sob as quais
- uma pessoa (‘o financiador’) concorda em financiar (no todo ou em parte) a prestação de serviços de advocacia ou contencioso (por alguém que não seja o financiador) para outra pessoa (‘o litigante’); e
- o litigante concorda em pagar uma quantia ao financiador em circunstâncias específicas."[15]
De acordo com a Seção 58AA do CLSA 1990, o DBA"é um acordo entre uma pessoa que presta serviços de defesa de direitos, serviços de litígio ou serviços de gestão de sinistros e o destinatário desses serviços que fornece esses
(Eu) o destinatário deve efetuar um pagamento à pessoa que presta os serviços se o destinatário obtiver um benefício financeiro específico em relação ao assunto em relação ao qual os serviços são prestados, e
(ii) o montante desse pagamento será determinado por referência ao montante do benefício financeiro obtido".[16]
Na sua decisão, o UKSC declarou que determinar se os LFAs constituem DBAs “depende de o financiamento de litígios se enquadrar numa definição expressa de «serviços de gestão de sinistros» na legislação aplicável, que inclui “a prestação de serviços ou assistência financeira”".[17]
Para a definição de “serviços de gerenciamento de sinistros", Seção 58AA(7) refere-se à Seção 419A da Lei de Serviços e Mercados Financeiros 2000. De acordo com esta disposição, "serviços de gerenciamento de sinistros" incluir "aconselhamento ou outros serviços relacionados com a apresentação de uma reclamação". O dispositivo também afirma que “outros serviços”incluem o fornecimento de“serviços financeiros ou assistência".[18]
O Tribunal baseou-se nesta definição e concluiu que os LFA enquadram-se efectivamente no âmbito dos serviços de gestão de sinistros e, consequentemente, são DBAs.
Dada a sua categorização como DBAs, Os LFAs não serão executáveis a menos que cumpram a Seção 58AA do CLSA 1999 e os Regulamentos DBA.
Em conclusão, a decisão de R (sobre a aplicação da PACCAR e outros) v O Competition Appeal Tribunal e outros alteraram o panorama do financiamento de litígios de terceiros na arbitragem internacional, pelo menos para LFAs sujeitos à lei inglesa. A determinação do Tribunal de que as zonas desfavorecidas são equiparadas aos DBAs significa que muitas zonas desfavorecidas existentes assentam agora numa base jurídica precária.
[1] R (sobre a aplicação da PACCAR e outros) v Tribunal de Apelação da Concorrência e outros [2023] UKSC 28, para. 11: "O direito consuetudinário foi historicamente hostil a acordos para terceiros financiarem litígios entre outros. De acordo com as doutrinas de camperty e manutenção, tais acordos foram geralmente considerados inexequíveis por serem contrários à ordem pública, de acordo com o teste identificado no caso British Cash and Parcel Conveyors Ltd v Lamson Store Service Co Ltd [1908] 1 KB 1006".
[2] R (sobre a aplicação da PACCAR e outros) v Tribunal de Apelação da Concorrência e outros [2023] UKSC 28, para. 12; Veja também Mastercard x Merricks [2020] UKSC 51, para. 1: "o montante monetário da perda individual do consumidor significa que raramente, se alguma vez, seja sábio [para] consumidor litiga sozinho".
[6] R (sobre a aplicação da PACCAR e outros) v Tribunal de Apelação da Concorrência e outros [2023] UKSC 28, para. 13.
[7] Ibid..
[8] De acordo com a Seção 58AA do CLSA 1990, um DBA é um acordo em que o valor do pagamento é “determinado por referência ao montante do benefício financeiro obtido".
[10] R (sobre a aplicação da PACCAR e outros) v Tribunal de Apelação da Concorrência e outros [2023] UKSC 28, para. 245.
[13] CLSA 1990, Seção 58AA(3).
[14] R (sobre a aplicação da PACCAR e outros) v Tribunal de Apelação da Concorrência e outros [2023] UKSC 28, para. 3; Veja também CLSA 1990, Seção 58AA: "(1) Um acordo baseado em danos que satisfaça as condições da subseção (4) não é inexequível apenas por ser um acordo baseado em danos.
(2) Mas (sujeito à subseção (9)) um acordo baseado em danos que não satisfaça essas condições é inexequível […] (4) O acordo- (uma) deve estar por escrito; (ah) não deve estar relacionado a processos que, em virtude da seção 58A(1) e (2) não pode ser objeto de um acordo de honorários condicionais executáveis ou de procedimentos de uma descrição prescrita pelo Lord Chancellor; (b) se os regulamentos assim o permitirem, não deve prever um pagamento acima de um valor prescrito ou um pagamento acima de um valor calculado de uma maneira prescrita; (c) deve cumprir com outros requisitos quanto aos seus termos e condições prescritos; e (d) deve ser feita somente depois que a pessoa que presta os serviços sob o contrato tiver cumprido tais requisitos (caso existam) conforme possa ser prescrito quanto ao fornecimento de informações".
[16] CLSA 1990, Seção 58AA (enfase adicionada).
[17] R (sobre a aplicação da PACCAR e outros) v Tribunal de Apelação da Concorrência e outros [2023] UKSC 28, para. 3.
[18] FSMA, Seção 419A; no decurso do seu julgamento, o UKSC também examinou as implicações de (Eu) Seção 58B do CLSA 1990, introduzido em 1999 para potencialmente permitir o financiamento de litígios, concedendo uma isenção dos regulamentos de direito consuetudinário contra Champy, mas qual, ao contrário da Seção 58AA adicionada posteriormente, nunca foi promulgado e (ii) Seção 47C(8) da CA 1998 que declara que acordos baseados em danos e vinculados a “cancelamento de processos coletivos” perante o Tribunal de Apelação da Concorrência não são juridicamente vinculativos.