Cláusulas guarda-chuva na arbitragem de investimentos

Na arbitragem de investimentos, uma cláusula guarda-chuva pode constituir uma vantagem para os investidores, proteger os investimentos colocando obrigações assumidas por um Estado anfitrião do investimento sob o “guarda-chuva” protetor de um tratado internacional. Ao vincular a violação da lei local à violação de um Tratado Bilateral de Investimentos ("MORDEU"), reivindicações contratuais podem, em particular, ser elevadas ao nível da violação de uma obrigação internacional. Arbitragem de investimento com cláusula guarda-chuva

O princípio da cláusula guarda-chuva na arbitragem de investimentos

O princípio geral é a indiferença quanto à caracterização do comportamento do Estado em seu direito interno para fins de sua qualificação internacional: "A caracterização de um ato de um Estado como internacionalmente ilícito é regida pelo direito internacional. Tal caracterização não é afetada pela caracterização do mesmo ato como lícito pelo direito interno."[1]

A dissociação da ordem jurídica interna e da ordem jurídica internacional pode gerar que um ato lícito sob a ordem jurídica interna possa ser considerado uma violação do direito internacional. Contudo, um ato ilícito sob a ordem jurídica interna não é automaticamente considerado uma violação do direito internacional.[2] adequadamente, A jurisprudência estabeleceu uma distinção entre reivindicações de contrato e reivindicações do tratado.[3]

Sem a incorporação de uma cláusula de guarda-chuva protetora em um BIT, a violação de um compromisso interno pelo Estado anfitrião não pode normalmente ser considerada uma violação de um tratado. Continua sendo uma violação do direito interno, mas não constitui necessariamente uma violação de uma obrigação internacional. Na maioria dos casos, A jurisprudência arbitral consagra o princípio da cláusula guarda-chuva ao considerar uma violação do direito interno como uma violação internacional, embora o envolvimento do Estado anfitrião permaneça interno. Em outros termos, não é a violação do compromisso interno que constitui a violação internacional, mas o simples fato de violar a obrigação internacional do TBI de respeitar o compromisso.[4]

Conseqüentemente, os tribunais geralmente se declaram competentes em casos que incluem uma cláusula guarda-chuva no TBI relevante sobre compromissos internos celebrados pelo Estado anfitrião.[5] Deve-se notar que em muitos casos em que o contrato principal incorpora uma cláusula de resolução de disputas envolvendo outras jurisdições, a cláusula guarda-chuva é usada para manter a competência do tribunal arbitral sobre o caso.[6]

Condições para aplicar a cláusula guarda-chuva na arbitragem de investimentos

Violação de um compromisso contratual

Em muitos casos, uma cláusula guarda-chuva não especifica se se aplica a compromissos contratuais assumidos pelo Estado anfitrião ou não. Nesses casos, tribunais arbitrais muitas vezes consideram que a cláusula guarda-chuva se aplica a compromissos contratuais. [7]

Certos BITs incluem expressamente a proteção de compromissos contratuais do Estado anfitrião em relação ao investidor. Por exemplo, esta possibilidade é ilustrada no artigo 2 do o Acordo entre a República do Chile e a República da Áustria para a Promoção e Proteção Recíproca do Investimento Inscrito em 8 setembro 1997:

(4) Cada Parte Contratante observará qualquer obrigação contratual que possa ter contraído para com um investidor da outra Parte Contratante no que diz respeito aos investimentos por ela aprovados em seu território.

Violação dos Compromissos Unilaterais do Estado

A cláusula guarda-chuva também pode ser redigida em linguagem ampla. Em outros termos, é possível incorporar expressamente mesmo um compromisso unilateral assumido por um Estado anfitrião. Atos regulamentares ou legislativos também podem ser abrangidos por essa cláusula. Alguns tribunais [8] afirmaram que são necessárias duas condições principais:

A cláusula guarda-chuva precisa ser redigida em linguagem ampla para que seu escopo possa incorporar os compromissos unilaterais assumidos pelo Estado anfitrião; e
A existência de um compromisso unilateral real assumido pelo Estado de acolhimento em benefício do investidor, resultando em um ato legislativo ou regulamentar.

Entidades Estaduais Responsáveis pela Cláusula Guarda-chuva

O compromisso deve ser assumido pelo Estado, uma vez que este é o devedor da obrigação internacional. Portanto, é importante identificar as entidades que podem fazer compromissos em relação ao investidor e envolver o Estado de acolhimento ao mesmo tempo.

Está bem estabelecido na prática que os compromissos assumidos por entidades emanadas do Estado anfitrião são considerados compromissos do Estado. Contudo, outras entidades dotadas de personalidade jurídica autónoma são objecto de debate na doutrina. Ou não se aceita incluir empresas com personalidade jurídica independente,[9] ou se confirme que uma entidade que atua em nome do Estado é considerada responsável pelos seus compromissos.[10]

As entidades que podem se beneficiar da cláusula guarda-chuva

Existem dois aspectos principais. A primeira é pertinente a uma cláusula guarda-chuva que inclui apenas o termo “investimentos” sem maiores especificações. Nesse caso, o escopo de interpretação é amplo e pode permitir que um tribunal arbitral até mesmo integre investidores que não são parte do contrato no escopo de proteção da cláusula guarda-chuva. Por exemplo, Artigo 10 do o BIT Suíça-Catar assinou o 12 novembro 2001 afirma que:

Cada parte contratante observará qualquer obrigação contratual que tenha assumido em relação aos investimentos em seu território por investidores da outra Parte Contratante.

O segundo aspecto é que, se a cláusula guarda-chuva incorporar apenas o termo “investidores”, pode ser interpretado restritivamente pelos tribunais. Em outros termos, tribunais podem exigir uma identidade perfeita entre as partes no processo e na contratação.[11]

Conclusão

Enquanto muitos subestimam o poder de uma cláusula guarda-chuva, e muitos investidores assumem incorretamente que uma violação da lei local constitui automaticamente a violação de uma obrigação internacional, cláusulas guarda-chuva podem ser vantajosas para os investidores quando as condições necessárias estão reunidas. Antes de estabelecer uma relação contratual com um Estado, um investidor também seria sensato olhar para o BIT aplicável para determinar se ele contém uma cláusula de guarda-chuva.