A data de avaliação de um investimento expropriado representa um fator crucial na avaliação do valor da compensação a ser paga nas arbitragens Estado-investidor, como o valor dos investimentos pode mudar drasticamente ao longo do tempo.
Os tribunais arbitrais têm plena consciência de que o valor dos investimentos muda com o tempo. Por exemplo, o Tribunal de Reivindicações Irã-EUA considerou que “[t]a escolha da data da tomada não é irrelevante, porque o valor dos juros expropriados do acionista pode mudar drasticamente durante o período circundante. "[1]
A determinação da data correta da avaliação depende da natureza do evento que deu origem à responsabilidade internacional do Estado anfitrião. É bastante comum que os tribunais de arbitragem de investimentos sigam diferentes métodos de avaliação em casos de desapropriação e em casos de não expropriação (isto é, violações de outras disposições do tratado, como o padrão completo de proteção e segurança, o padrão de tratamento justo e equitativo, etc.).
Em caso de expropriação de um investimento, a determinação da data de avaliação dos investimentos expropriados também depende da natureza da própria expropriação. Portanto, é necessário fazer uma distinção entre desapropriações legais e ilegais.
Data de avaliação em caso de desapropriação legal
Sobre expropriações legais (Os Estados têm o direito de expropriar investimentos estrangeiros de acordo com o direito internacional, desde que solicitado, compensação adequada e eficaz é paga), tratados bilaterais de investimento ("BITs") definir a data da avaliação como o momento da expropriação[2] ou o momento imediatamente antes da expropriação.[3] Essa abordagem também foi apresentada no artigo IV(3) do Diretrizes do Banco Mundial sobre o tratamento de investimentos estrangeiros diretos: “A compensação será considerada ‘adequada’ se for baseado no valor justo de mercado do ativo captado, pois esse valor é determinado imediatamente antes do momento em que a tomada ocorreu ou a decisão de captá-lo se tornou pública.”
Esse método de determinação da data da avaliação é chamado de abordagem ex ante, segundo o qual “a parte lesada receberá o valor do investimento no momento da tomada, ajustado no momento da concessão por uma taxa de juros apropriada antes do julgamento (com juros pós-julgamento normalmente acumulam depois até o pagamento)."[4]
portanto, se um Estado expropriar um terreno na data X, que aumenta em valor na data Y, quando uma arbitragem é iniciada, o investidor estrangeiro normalmente terá direito apenas a uma compensação igual ao valor do terreno na data X.
Data de avaliação em caso de desapropriação ilegal
O método para determinar a data da avaliação em casos de expropriação ilegal raramente é explicitamente previsto em instrumentos de investimento, que se concentram na compensação por desapropriações legais. Expropriação ilegal é uma expropriação que não cumpre as condições de expropriação estabelecidas no direito internacional.
A indenização por expropriação ilegal é geralmente baseada na avaliação “da diferença entre a situação financeira real da pessoa afetada e a situação financeira em que ela estaria, se a desapropriação não tivesse ocorrido. ”[5] adequadamente, a determinação da data da avaliação deve seguir o mesmo padrão, pois essa comparação “logicamente só pode ser feita no dia do julgamento ou da sentença”.[6]
Esta avaliação ex post segue o princípio da compensação total decidido no Caso PCIJ Chorzow. Na sua opinião concorrente no caso Amoco, O juiz Brower afirmou com precisão que "[Eu]no caso de uma tomada ilegal […] ou a parte lesada deve ser realmente restaurada para usufruir de sua propriedade, ou, isso deve ser impossível ou impraticável, ele deve receber uma indemnização igual à maior de (Eu) o valor da empresa na data da perda (novamente, incluindo lucros perdidos), julgado com base nas informações disponíveis nessa data, e (ii) seu valor (Da mesma forma, incluindo lucros perdidos) conforme demonstrado pelo seu provável desempenho posterior à data da perda e antes da data da concessão, com base na experiência real de pós-tomada, mais (em qualquer alternativa) quaisquer danos consequentes […]é o que a Chorzow Factory diz. ”[7]
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] Sedco International v. Companhia Nacional de Petróleo Iraniana e República Islâmica do Irã, Prêmio Interlocutório datado 24 Outubro 1985, para. 22.
[2] Veja por exemplo BIT Chipre-Hungria, Artigo 4(2). Veja também Rumeli Telekom v. República do Cazaquistão, Caso ICSID No. ARB / 05/16, Prêmio datado 29 Julho 2008, pp. 215-216, para. 788: "[T]O momento em que a expropriação ocorreu não deve ser determinado por nenhum princípio do direito internacional, mas é uma questão de fato a ser determinada pelo Tribunal nas circunstâncias particulares do caso. Em alguns casos, o momento da expropriação pode ser claramente estabelecido por um único ato expropriatório. Em outros casos, como o presente caso, a expropriação pode ser gradual ou rasteira,"Ou pode ser indireto em vez de direto, de modo que determinar o momento da expropriação pode ser uma questão de julgamento, e não de evidência direta e clara. ”
[3] Veja por exemplo BIT Barbados-Venezuela, Artigo 5.1; CIT do Cazaquistão-Turquia, Artigo III(2). Veja também Tidewater v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB / 10/5, Prêmio datado 13 marcha 2015, p. 53, mais. 159-160: “É aplicar o padrão de compensação do Tratado pela expropriação […]. Artigo 5 ela mesma prescreve que o que deve ser determinado é "o valor de mercado do investimento expropriado imediatamente antes da expropriação". Em outras palavras, a questão é o que um comprador disposto teria pago a um vendedor disposto pelo investimento expropriado naquele momento […]. Esse tipo de avaliação tem sido comumente referido em taquigrafia como uma avaliação ex ante, porque procura determinar o valor do investimento antes da medida expropriatória ".
[4] J. Tenor, O Guia de Danos na Arbitragem Internacional, Publicação GAR (2017), p. 104.
[5] Eu. Marboé, Cálculo de indenizações e danos no direito internacional dos investimentos, imprensa da Universidade de Oxford (2017), 2e ed., p. 135, para. 3.285.
[6] idem.
[7] Amoco International Finance Corporation v. República Islâmica do Irã, Opinião concordante do juiz Brower, para. 18.