Reclamações de variação em arbitragens internacionais envolvendo construção são comuns. Ao longo de um projeto de construção, não é raro um projeto sofrer alterações. Isso pode surgir porque o empregador precisa alterar o escopo original do trabalho que não pode mais ser realizado após o início do projeto, ou o contratante descobre algo que exige uma mudança no escopo do trabalho. Se uma mudança constitui ou não uma variação e, Portanto, qual parte assume o risco dessa mudança, depende principalmente dos termos do contrato.
O que é uma reivindicação de variação?
Antes de responder a esta pergunta, o prazo de variação deve ser definido. Uma variação é uma alteração que modifica todo ou parte de um pedido existente. Geralmente é solicitado pelo empregador, impactando diretamente o trabalho descrito no contrato.
Existem inúmeras circunstâncias válidas que podem afetar os custos gerais do projeto e o cronograma. Por exemplo, se a mudança aumentar os custos, pode afetar o empregador, aumentando o orçamento geral ou cronograma. Uma mudança também pode exigir algum tipo de modificação do projeto e afetar o contratado modificando o plano de trabalho, necessidade de mais tempo para concluir o projeto.
Quando o empregador emite uma instrução por escrito para o trabalho de variação, o contratante pode ser elegível para reclamar custos adicionais incorridos para o trabalho extra. O empreiteiro normalmente precisa realizar o trabalho instruído até a avaliação da variação.
Uma vez que o contratante tenha concluído o trabalho de variação, deve apresentar a sua reclamação juntamente com a reclamação de progresso. Esse pedido de trabalho extra realizado é referido como um pedido de variação.
Cláusula de Variação
As variações são muitas vezes previstas em contratos de montante fixo. Esses contratos são contratos em que o preço total é conhecido antes do início da obra no local. O contratado concorda em realizar uma quantidade definida de trabalho por um valor específico.
Não há exigência de ter o mesmo mecanismo de precificação para uma variação do preço do contrato original, e não é raro que o mecanismo de precificação do contrato seja diferente do mecanismo de precificação de uma variação. Na realidade, uma variação é geralmente avaliada por referência a taxas e preços, ou referência ao custo do trabalho de variação.
Em Lucas Earthmovers Pty Limited x Anglogold Ashanti Australia Limited,[1] as reclamações apresentadas pelo contratante incluíam o pagamento por variação ao abrigo do contrato. O contrato, Contudo, previa uma cláusula de "sem danos por atraso" redigida da seguinte forma:
Não obstante qualquer outra disposição deste Contrato, a Contratada não terá o direito de reivindicar quaisquer Responsabilidades resultantes de qualquer atraso ou interrupção (mesmo se causada por um ato, inadimplência ou omissão da Empresa ou do Pessoal da Empresa (não ser empregado pelo Empreiteiro)) e um pedido de prorrogação de prazo nos termos da Cláusula 18.3 será o único recurso da Contratada em relação a qualquer atraso ou interrupção e a Contratada não terá o direito de fazer qualquer outra reclamação.
O Tribunal Federal da Austrália teve que decidir se uma cláusula de “sem danos por atraso” impedia o contratado de receber custos relacionados ao tempo quando o atraso era resultado de uma variação no contrato. O tribunal considerou que os custos relacionados com o tempo foram incluídos nas taxas aplicáveis para variação do contrato. Acrescentou que se não houvesse taxas aplicáveis no contrato para trabalhos de variação, então a avaliação da variação pode incluir um valor razoável para custos relacionados ao tempo.
Envio de uma Reivindicação de Variação
Contratos bem elaborados tendem a conter um procedimento para avaliação de variações que podem impactar o pedido de variação do contratante.
Por exemplo, olhando para o Livro Vermelho FIDIC,[2] which is one of the most common standard forms of construction contract used by parties, Cláusula 13.3 of the FIDIC Red Book specifies the procedure under which variations may be initiated.[3] A variation may be initiated either by instruction or by a request for proposal.
Regarding variations initiated by instruction, Cláusula 13.3.1 specifies that the employer must provide notice to the contractor when instructing a variation. The Contractor shall then submit to the employer a detailed program of the varied work to be performed. Mais tarde, the employer can either accept or determine the extension of time (caso existam) and the adjustment of the contract price:[4]
13.3.1 Variation by Instruction
The Engineer may instruct a Variation by giving a Notice (describing the required change and stating any requirements for the recording of Costs) à Contratada de acordo com a Subcláusula 3.5 [Instruções do Engenheiro].
A Contratada deverá prosseguir com a execução da Variação e deverá, dentro 28 dias (ou outro período proposto pela Contratada e acordado pelo Engenheiro) de receber a instrução do Engenheiro, enviar ao Engenheiro detalhes detalhados, incluindo:
(uma) uma descrição do trabalho variado realizado ou a ser realizado, incluindo detalhes dos recursos e métodos adotados ou a serem adotados pela Contratada;
(b) um programa para sua execução e a proposta da Contratada para quaisquer modificações necessárias (caso existam) ao Programa de acordo com a Subcláusula 8.3 [Programa] e para o Tempo de Conclusão; e
(c) a proposta da Contratada para ajuste do Preço do Contrato, valorizando a Variação de acordo com a Cláusula 12 [Medição e Avaliação], com detalhes de apoio (que deve incluir a identificação de quaisquer quantidades estimadas e, se a Contratada incorrer ou incorrer em Custo como resultado de qualquer modificação necessária ao Prazo para Conclusão, deve mostrar o pagamento adicional (caso existam) a que o Empreiteiro considera que o Empreiteiro tem direito). Se as Partes concordarem com a omissão de qualquer trabalho que deva ser realizado por outros, a proposta da Contratada também pode incluir o valor de qualquer lucro cessante e outras perdas e danos sofridos (ou ser sofrido) pela Contratada como resultado da omissão.
Depois disso, o Empreiteiro deverá apresentar quaisquer outros detalhes que o Engenheiro possa razoavelmente exigir.
O Engenheiro deverá então proceder de acordo com a Subcláusula 3.7 [Acordo ou Determinação] concordar ou determinar:
(Eu) EOT, caso existam; e / ou
(ii) o reajuste do Preço do Contrato (incluindo avaliação da Variação de acordo com a Cláusula 12 [Medição e Avaliação] usando quantidades medidas do trabalho variado)
(e, para efeitos da Subcláusula 3.7.3 [Prazos], a data em que o Engenheiro recebe a submissão do Empreiteiro (incluindo quaisquer detalhes adicionais solicitados) será a data de início do prazo para acordo nos termos da Subcláusula 3.7.3). A Contratada terá direito a tal EOT e/ou ajuste ao Preço do Contrato, sem qualquer requisito para cumprir a Subcláusula 20.2 [Reclamações para pagamento e/ou EOT].
De acordo com os termos da Cláusula 13.3.2 do Livro Vermelho do FIDIC, quando há uma instrução emitida por escrito para o trabalho de variação, o empreiteiro é elegível para reclamar os custos adicionais incorridos para o trabalho extra. adequadamente, o empreiteiro precisa realizar o trabalho instruído até a avaliação da variação.
Recorrendo a uma variação por solicitação de proposta, de acordo com a Cláusula 13.3.2 do Livro Vermelho do FIDIC, o empregador pode solicitar uma proposta do contratante antes de instruir uma alteração. O contratante deve então apresentar a sua proposta ou apresentar as razões pelas quais não pode cumprir. Se o empregador aprovar a proposta, deve instruir a variação:[5]
13.3.2 Variação por Solicitação de Proposta
O Engenheiro pode solicitar uma proposta, antes de instruir uma Variação, dando um aviso (descrevendo a mudança proposta) para a Contratada.
A Contratada deverá responder a esta Notificação o mais rápido possível, Pelos dois:
(uma) enviando uma proposta, que incluirá os assuntos descritos nos subparágrafos (uma) para (c) da subcláusula 13.3.1 [Variation by Instruction]; ou
(b) dando razões pelas quais o Empreiteiro não pode cumprir (se esse é o caso), por referência aos assuntos descritos nos subparágrafos (uma) para (c) da subcláusula 13.1 [Direito de Variar].
Se o Empreiteiro apresentar uma proposta, o Engenheiro deve, assim que possível após recebê-lo, responder dando uma Notificação ao Empreiteiro declarando seu consentimento ou de outra forma. O Empreiteiro não deve atrasar nenhum trabalho enquanto aguarda uma resposta.
Se o Engenheiro der consentimento à proposta, com ou sem comentários, o Engenheiro deverá então instruir a Variação. Depois disso, o Empreiteiro deverá apresentar quaisquer outros detalhes que o Engenheiro possa razoavelmente exigir e o último parágrafo da Subcláusula 13.3.1 [Variation by Instruction] pode aplicar.
Se o Engenheiro não der consentimento à proposta, com ou sem comentários, e se o Empreiteiro incorrer em Custo como resultado de enviá-lo, o Empreiteiro terá direito, sujeito à Subcláusula 20.2 [Reclamações para pagamento e/ou EOT] ao pagamento de tal Custo.
Em 2021, o Supremo Tribunal de Cingapura teve que decidir se o trabalho instruído oralmente poderia ser considerado uma variação.[6] Adotou uma abordagem estrita e considerou que, se o contrato previa que uma alteração fosse realizada apenas de acordo com uma instrução escrita, então nenhum pedido de pagamento poderia ser feito quando a alteração tivesse sido instruída oralmente. A decisão do Supremo Tribunal de Singapura obriga os empreiteiros que recebem ordens de variação oralmente a solicitar a confirmação das instruções por escrito.
O que acontece se surgir uma disputa sobre uma variação?
Como explicado acima, variações podem ser previstas no contrato, mas também podem ocorrer fora do contrato o que dará origem a reclamações distintas.
Reivindicação de Dívida ou Danos
Quando o contrato inclui uma cláusula de variação, if the disputed variation is covered by the provision, then it will be a claim under the contract that qualifies as a claim for debt or a claim for damages. Once the contractor completes the variation work, deve apresentar a sua reclamação juntamente com a reclamação de progresso. Esse pedido de trabalho extra realizado é referido como um pedido de variação. The contractor is entitled to payment of the undisputed element of a variation or award of an extension of time.
When there is a disputed element of any variation, the FIDIC Red Book, por exemplo, requires the contractor to treat it as a claim under Clause 20.1. This Clause lists the claims available to the employer and the contractor:[7]
A Claim may arise:
(uma) if the Employer considers that the Employer is entitled to any additional payment from the Contractor (or reduction in the Contract Price) and/ or to an extension of the DNP;
(b) se a Contratada considerar que a Contratada tem direito a qualquer pagamento adicional da Contratante e/ou da EOT; ou
(c) se uma das Partes considerar que tem direito a outro direito ou alívio contra a outra Parte. Esse outro direito ou alívio pode ser de qualquer tipo (inclusive em conexão com qualquer certificado, determinação, instrução, Perceber, opinião ou avaliação do Engenheiro) exceto na medida em que envolva qualquer direito referido nos subparágrafos (uma) e / ou (b) acima.
Cláusula 20.2 especifica o procedimento sob o qual um pedido de pagamento e/ou prorrogação de prazo deve ser feito.[8] A respeito disso, a parte reclamante (o empreiteiro) notificará o empregador descrevendo as circunstâncias que deram origem ao custo, atraso ou extensão do prazo para o qual a reclamação é feita. Este aviso deve ser feito dentro de 28 days after the claiming party became aware of the events or circumstances.
This means that claims for payment or extension of time are subject to a time limit. If the contractor fails to give notice within 28 dias, then it will not typically be entitled to any additional payment:[9]
If the claiming Party fails to give a Notice of Claim within this period of 28 dias, the claiming Party shall not be entitled to any additional payment, the Contract Price shall not be reduced (in the case of the Employer as the claiming Party), the Time for Completion (in the case of the Contractor as the claiming Party) or the DNP (in the case of the Employer as the claiming Party) shall not be extended, and the other Party shall be discharged from any liability in connection with the event or circumstance giving rise to the Claim.
A provisão de barra de tempo encontrada no FIDIC Red Book é comum em contratos de construção. Sob os contratos NEC4, por exemplo, notificação para eventos de compensação deve ser feita dentro 8 semanas de “tornar-se ciente de que o evento aconteceu”. Se a parte reclamante não o fizer, pode perder o direito a custo ou tempo adicional.[10]
Em Maeda x Bauer, o Tribunal Superior de Hong Kong revogou a decisão do árbitro e considerou que porque o subcontratado não respeitou a cláusula de notificação do contrato, isto resultou na perda de todo o direito a indemnização.[11]
Uma Reivindicação de Restituição ou Trabalho Sob um Contrato Separado
Mesmo que as variações sejam normalmente reguladas por cláusulas de variação, empreiteiros podem realizar trabalhos extras sem receber instruções do empregador, ou com base em instruções inválidas. O contrato também não pode incluir qualquer disposição de variação.
adequadamente, a reclamação de variação estará fora do contrato. Pode ser com base na restituição. Também pode ser uma alegação de que o trabalho foi realizado sob um contrato separado.
A maioria das jurisdições reconhece a doutrina do enriquecimento sem causa ou enriquecimento sem causa.
Por exemplo, nos termos do artigo 179 do Código Civil Egípcio, "Toda pessoa, mesmo os irracionais, enriquecido sem justa causa à custa de outrem, deve, na medida do seu enriquecimento, indenizar o outro por sua perda, tal obrigação subsiste mesmo que o enriquecimento cesse posteriormente."[12]
similarmente, sob a lei inglesa, a lei de restituição é separada de qualquer elemento do direito contratual. A lei da restituição e sua fundamentação no princípio do enriquecimento sem causa são independentes da lei do contrato.[13]
Finalmente, empreiteiros devem prestar muita atenção aos procedimentos específicos para reivindicar uma variação. Antes de reivindicar uma variação sob seu contrato, o contratante deve preparar uma contabilidade detalhada de custos e executar o trabalho somente após receber autorização para prosseguir.
[1] Lucas Earthmovers Pty Limited x Anglogold Ashanti Australia Limited [2019] FCA 1049.
[2] A Segunda Edição das Condições do Contrato de Construção, publicado pela Federação Internacional de Engenheiros Consultores ("FIDIC") como uma atualização do FIDIC 1999 Condições do Contrato de Construção (livro Vermelho), Primeira edição.
[3] A Segunda Edição das Condições do Contrato de Construção, publicado pela Federação Internacional de Engenheiros Consultores ("FIDIC") como uma atualização do FIDIC 1999 Condições do Contrato de Construção (livro Vermelho), Primeira edição, Cláusula 13.3.
[4] A Segunda Edição das Condições do Contrato de Construção, publicado pela Federação Internacional de Engenheiros Consultores ("FIDIC") como uma atualização do FIDIC 1999 Condições do Contrato de Construção (livro Vermelho), Primeira edição, Cláusula 13.3.1.
[5] A Segunda Edição das Condições do Contrato de Construção, publicado pela Federação Internacional de Engenheiros Consultores ("FIDIC") como uma atualização do FIDIC 1999 Condições do Contrato de Construção (livro Vermelho), Primeira edição, Cláusula 13.3.2.
[6] Vim Engineering Pte Ltd vs Deluge Fire Protection (MAR) Pte Ltd [2021] SGHC 63.
[7] A Segunda Edição das Condições do Contrato de Construção, publicado pela Federação Internacional de Engenheiros Consultores ("FIDIC") como uma atualização do FIDIC 1999 Condições do Contrato de Construção (livro Vermelho), Primeira edição, Cláusula 20.1.
[8] A Segunda Edição das Condições do Contrato de Construção, publicado pela Federação Internacional de Engenheiros Consultores ("FIDIC") como uma atualização do FIDIC 1999 Condições do Contrato de Construção (livro Vermelho), Primeira edição, Cláusula 20.2.
[9] A Segunda Edição das Condições do Contrato de Construção, publicado pela Federação Internacional de Engenheiros Consultores ("FIDIC") como uma atualização do FIDIC 1999 Condições do Contrato de Construção (livro Vermelho), Primeira edição, Cláusula 20.2.1 (ênfases adicionadas).
[10] Vejo, p.., O Contrato de Engenharia e Construção NEC4, Cláusulas 61.1 para 61.7.
[11] Corporação Maeda v. Bauer Hong Kong Ltda [2020] HKCA 830.
[12] Código Civil Egípcio, Artigo 179. Versão original do Código Disponivel aqui.
[13] Vejo, p. ex., Lipkin Gorman x Karpnale Ltd [1988] UKHL 12; Banco Financeiro da Cidade x Parque (Battersea) Ltd [1998] UKHK 7.