Em disputas comerciais, as partes muitas vezes escolhem a arbitragem como um método alternativo de resolver suas disputas fora dos processos judiciais tradicionais. Apesar da existência de convenção de arbitragem, é amplamente aceito que o direito de uma parte de arbitrar pode ser renunciado por uma disposição contratual explícita ou por sua conduta subsequente. Os tribunais têm adotado diferentes abordagens para esta questão em diferentes jurisdições, Contudo.
A maioria das jurisdições reconhece o direito de arbitrar e permite que as partes renunciem a esse direito por vários meios:
- Por disposição contratual explícita: as partes podem incluir uma cláusula de renúncia explícita em um contrato que é posteriormente assinado. Essa cláusula deve estabelecer que quaisquer disputas decorrentes do contrato serão resolvidas exclusivamente por meio de litígio e, preferencialmente, incluir a renúncia expressa ao direito de recorrer à arbitragem;
- Pela conduta subsequente das partes durante o processo: as partes podem renunciar involuntariamente ao seu direito de arbitrar iniciando e/ou participando de um litígio judicial sem levantar a convenção de arbitragem como defesa ou solicitar a suspensão do processo judicial.
O que é uma “renúncia”?
A renúncia geralmente se refere ao “abandono voluntário"Ou"abandono de um direito conhecido, alegar, ou privilégio".[1] No âmbito da arbitragem, a renúncia ocorre quando uma parte consciente e intencionalmente abre mão de seu direito de arbitrar uma disputa específica, escolhendo assim o litígio como o método preferido de resolução de disputas. Um tipo de renúncia de direito comum é “renúncia por eleição", que se aplica quando uma escolha deve ser feita entre dois cursos de ação mutuamente exclusivos. A parte que afirma a renúncia tem de demonstrar que:
- A outra parte conhecia os factos que levaram à necessidade de eleger uma das opções disponíveis, e
- Que a outra parte sabia de seu direito legal de eleger, e
- Independente desse conhecimento, de fato e de direito, esse partido ainda optou por seguir um caminho e não o outro.
Certos comentaristas enfatizam que o termo “renúncia” é usado de forma imprecisa em jurisdições de direito comum neste contexto, enquanto que, em certos casos, casos de renúncia são realmente casos de preclusão ou eleição.[2] O termo "renúncia” é mais comumente usado em casos de renúncia de “casos de arbitragem"Ou"cláusulas compromissórias", Apesar de, após um exame mais detalhado, estes podem cair sob as doutrinas de “eleição"Ou"preclusão". Embora essas doutrinas se sobreponham amplamente, seu denominador comum é que envolvem a renúncia ou alienação de um direito legal ou uma reivindicação de uma parte, qual conduta vincula a outra parte.[3]
Renúncia e suas consequências sobre a convenção de arbitragem
Uma renúncia tem consequências legais sobre a convenção de arbitragem, na maioria dos casos, tornando-o “inoperante", isto é, deixar de ter efeito contratual nos termos da lei geral dos contratos.
No âmbito da arbitragem, a renúncia se enquadra no Artigo II(3) da Convenção sobre o Reconhecimento e Execução de Sentença Arbitral Estrangeira (a "Convenção de Nova York"). Artigo II(3) da Convenção de Nova York prevê:
O tribunal de um Estado Contratante, quando apreendidos de uma ação em relação à qual as partes tenham feito um acordo na aceção deste artigo, deve, a pedido de uma das partes, remeter as partes à arbitragem, a menos que considere que o referido acordo é nulo e sem efeito, inoperante ou incapaz de ser realizado. (enfase adicionada)
Como explica Gary Born, uma convenção de arbitragem torna-se “inoperante", entre outros, em casos de renúncia, revogação ou repúdio da convenção de arbitragem:[4]
Também parece razoavelmente claro que o Artigo II(3) [da Convenção de Nova York], que permite a não aplicação de acordos “inoperantes”, refere-se a acordos que já foram válidos, mas que posteriormente deixou de produzir efeitos (ou deixou de ser “operativo”). Nas palavras de um comentarista, “a palavra ‘inoperante’ refere-se a uma convenção de arbitragem que deixou de produzir efeitos.” […] Isso incluiria casos de renúncia, revogação, repúdio, ou rescisão da convenção de arbitragem, e de descumprimento dos prazos jurisdicionais previstos na convenção de arbitragem.
portanto, uma convenção de arbitragem pode tornar-se “inoperante” quando as partes prosseguem ativamente um litígio, em vez de arbitragem, resultando em uma renúncia ou abandono do direito de arbitrar sob a lei aplicável. Uma convenção de arbitragem também pode se tornar “inoperante” se as partes concordarem mutuamente em litigar sua disputa (ou submetê-lo a uma forma diferente de resolução de litígios), ou quando uma parte repudiou a convenção de arbitragem.
Embora a renúncia seja geralmente considerada como uma instância em que a convenção de arbitragem se torna “inoperante", ocasionalmente, tem-se sustentado que a renúncia poderia tornar a convenção de arbitragem “nulo e sem efeito"Ou"incapaz de ser executado".[5] Outra base possível para renúncia é que uma parte tenha, litigando uma disputa abrangida por uma convenção de arbitragem, cometeu uma violação ou violação antecipada de um termo principal (uma condição) desse acordo, autorizando assim a outra parte a rescindir, conforme julgado pelos tribunais ingleses.
Os tribunais adotaram abordagens diferentes para a renúncia em diferentes jurisdições de direito consuetudinário. Uma breve visão geral das decisões judiciais mais relevantes é fornecida abaixo.
Isenção de Arbitragem nos Estados Unidos
Nos Estados Unidos, há considerável jurisprudência sobre a renúncia e o direito de invocar uma convenção de arbitragem. Em Ivax Corp v. B Braun of America Inc.., o tribunal estabeleceu um teste para uma renúncia, indicando que "[Eu]n determinar se uma parte renunciou ao seu direito de arbitrar, estabelecemos um teste de duas partes. Primeiro, nós decidimos se, "sob a totalidade das circunstâncias", a parte "agiu de forma inconsistente com o direito de arbitragem", e em segundo lugar, olhamos para ver se, ao fazê-lo, essa parte "prejudicou de alguma forma a outra parte’."[6] Até recentemente, EUA. tribunais consideraram que a renúncia ao direito de arbitrar exigia prejuízo. Este não é mais o caso. Na mais recente decisão do Supremo Tribunal, Morgan v. Sundance, Inc., o tribunal ampliou as circunstâncias em que uma parte pode renunciar ao seu direito de arbitrar.[7] Antes Morgan v. Sundance, a maioria dos circuitos federais adotou um requisito adicional para renúncia ao direito à arbitragem, baseado na forte política em favor da arbitragem.[8] Esses tribunais consideraram que a parte que invoca a renúncia deve, além de demonstrar a intenção de renunciar ao direito de arbitragem, também demonstrar preconceito.[9] Os EUA. A Suprema Corte agora rejeitou esse requisito e argumentou que a política da Lei Federal de Arbitragem favorecendo a arbitragem “não autoriza a Justiça Federal a inventar, regras processuais preferenciais de arbitragem".[10] A Suprema Corte considerou que a política que favorece a arbitragem é apenas um reconhecimento de que as convenções de arbitragem são contratos, e exequíveis como quaisquer outros contratos.[11] Em vez de, como o Supremo Tribunal Federal decidiu, o direito à arbitragem pode ser renunciado como qualquer outro direito contratual, mesmo que a outra parte não tenha sido prejudicada pelo atraso.
Renúncia de Arbitragem na Austrália
Vários tribunais australianos sustentaram que uma parte pode renunciar ao seu direito de arbitrar disputas, e parece que a renúncia renderá um acordo de arbitragem "inoperante".[12]
Em Comandante Corpo de Fuzileiros Navais v. Pan Australia Shipping Pty Ltd, o Tribunal Federal Australiano esclareceu as circunstâncias em que os tribunais australianos reconhecerão se uma parte em uma disputa comercial internacional, por envolvimento em litígio, renunciou ao direito de arbitrar a disputa. O juiz considerou que o Comandante, iniciando litígio, sem colocar o writ em sua intenção de solicitar uma suspensão, eleito para não arbitrar.[13] O tribunal considerou que, como resultado, a convenção de arbitragem foi “incapaz de ser executado"Ou"inoperante", que espelha artigo 8(1) da Lei Modelo da UNCITRAL.[14]
Em La Donna Pty Ltd v. Wolford AG, o tribunal reconheceu que uma convenção de arbitragem tornou-se inoperante porque o direito de arbitrar havia sido renunciado por “escolha inequívoca” para prosseguir com o litígio e o consequente abandono da arbitragem.[15]
A jurisprudência sobre o tema da renúncia continua a crescer na Austrália. Interessante análise e aplicação dos princípios relativos à renúncia como fundamento para declarar que uma convenção de arbitragem é “nulo e sem efeito", "inoperante", ou "incapaz de ser executado” também pode ser encontrado em Roy Hill Holdings Pty Ltd v. Samsung C&T Corp [2015] WASC 458, John Holland Pty Limited v. Kellogg Brown & Root Pty Ltd [2015] NSWSC 451, e Zhang V. Xangai, Lã e Juta Textile Co Ltd (2006) 201 FLR 178.
Renúncia à Arbitragem no Reino Unido
REINO UNIDO. os tribunais adotaram uma abordagem diferente para a mesma questão. Certos tribunais ingleses têm considerado que uma convenção de arbitragem, como qualquer outro contrato, pode ser repudiado por uma parte que se envolveu em litígio. Se o repúdio for aceito, a convenção de arbitragem torna-se ineficaz. Em Downing v. Al Tameer Estabelecimento, o Tribunal de Recurso Inglês resolveu uma reclamação de renúncia por referência a um repúdio à análise do contrato.[16] O Tribunal de Recurso afirmou que uma convenção de arbitragem pode ser repudiada como qualquer outro contrato quando o repúdio é aceite, e essa, nesse caso, a autora aceitou o repúdio da ré na propositura do processo judicial.
Uma outra base teórica para determinar que a renúncia à arbitragem ocorreu é contratual. A questão que se coloca é: as partes podem, por litigar, ser considerado como tendo contratado para alterar ou anular a cláusula compromissória ou acordo? Esta análise foi realizada no caso inglês o Elizabeth H, onde uma apresentação de renúncia foi feita um ano e meio após o início do litígio.[17] O tribunal considerou que as partes tinham, por sua conduta, concordou em aceitar a jurisdição do tribunal e alterar a cláusula de arbitragem.[18]
Renúncia de Arbitragem em Singapura
A renúncia ao direito de arbitrar também é reconhecida pelos tribunais de Singapura. Em Aero-Gate Pte Ltd v. Engen Marine Engineering Pte Ltd, o tribunal descreveu a renúncia como um “renúncia voluntária ou intencional de um direito conhecido, reivindicação ou privilégio" e um "escolha informada manifestada em conduta inequívoca".[19]
Em BMO v. BMP, o Tribunal Superior considerou que a renúncia por eleição requer “uma escolha entre dois direitos concorrentes inconsistentes".[20] O Supremo Tribunal citou a principal autoridade sobre a renúncia por eleição, Óleo de Motor Hellas (Corinto) Refinarias SA v. Corporação de Navegação da Índia, em que o tribunal decidiu:[21] “É um lugar-comum que a expressão ‘renúncia’ é aquela que pode, em lei, ter significados diferentes. Em particular, pode referir-se a uma abstenção de exercer um direito ou a um abandono de um direito. Aqui estamos preocupados com a renúncia no sentido de abandono de um direito que surge em virtude de um partido fazer uma eleição. A própria eleição é um conceito que pode ser relevante mais do que [sic] um contexto.” A passagem acima foi citada com a aprovação do Tribunal de Recurso em Chai Cher Watt (negociação como Chuang Aik Engineering Works) v. SDL Technologies Pte Ltd e outro recurso [2012] 1 SLR 152.
Conclusão
A renúncia ao direito de arbitrar significa uma decisão consciente de abrir mão das vantagens da arbitragem em favor do litígio. As partes devem entender as implicações de renunciar a esse direito e considerar cuidadosamente suas opções antes de decidir sobre o método mais adequado para resolver suas disputas. Seja por disposições contratuais, conduta durante o processo, ou comportamento consistente, a renúncia ao direito de arbitrar é uma escolha significativa que pode trazer consequências para a cláusula compromissória de um contrato e, portanto, deve ser abordado com cuidado.
[1] Wilken, K. Ghaly, A Lei da Renúncia, Variação e Estoppel (OUP, 2012), para. 3.14.
[2] P. Gilles, UMA. Dahdal, Renúncia de um direito de arbitragem por recurso ao litígio, no Contexto da Arbitragem Comercial Internacional, 73(4) Arbitragem: O Jornal Internacional de Arbitragem, Mediação e Gestão de Disputas, p. 362.
[3] P. Gilles, UMA. Dahdal, Renúncia de um direito de arbitragem por recurso ao litígio, no Contexto da Arbitragem Comercial Internacional, 73(4) Arbitragem: O Jornal Internacional de Arbitragem, Mediação e Gestão de Disputas, p. 363.
[4] Gary Born, Arbitragem Comercial Internacional (3ed., 2021), Capítulo 5, pp. 902-903.
[5] M. Pryles, Capítulo 3: Quando uma convenção de arbitragem é dispensada? (Terceira Palestra Kaplan, 9 dezembro 2009)(2018), para. 3.04.
[6] Ivax Corp v. B Braun of America Inc.., 286 F.3d 1309 [2002].
[7] Morgan v. Sundance, Inc., 142 S. Ct. 1708, 1711 [2022].
[8] 9 EUA. § 2; Dean Witter Reynolds, Inc. v. byrd, 470 EUA. 213 [1985] às [217]-[218].
[9] Morgan v. Sundance, Inc., 142 S. Ct. 1713 [2022].
[10] Morgan v. Sundance, Inc., 142 S. Ct. 1713 [2022].
[11] Morgan v. Sundance, Inc., 142 S. Ct. 1713 [2022].
[12] Roy Hill Holdings Pty Ltd v. Samsung C&T Corp WASC 458 [2015]; AED Oil Limited v. Puffin FPSO Limitada VSC 534 [2009]; Comandante Corpo de Fuzileiros Navais v. Pan Australia Shipping Pty Ltd FCAFC 192 [2006]; Zhang V. Xangai, Lã e Juta Textile Co Ltd 201 FLR 178 [2006]; ACD Tridon Inc. v. Tridon Austrália Pty Ltd NSW SC 896 [2002]; Eisenwerk Hensel Bayreuth GmbH v. Granitos Australianos Ltda Qd R 461 [2001].
[13] Comandante Corpo de Fuzileiros Navais v. Pan Australia Shipping Pty Ltd [2006] F.C.A.F.C. 53.
[14] (1) O tribunal perante o qual seja intentada uma acção relativa a matéria objecto de convenção de arbitragem, se uma das partes o solicitar o mais tardar quando apresentar a sua primeira declaração sobre o mérito do litígio, encaminhar as partes à arbitragem, a menos que conclua que o acordo é nulo e sem efeito, inoperante ou incapaz de ser realizado.
[15] La Donna Pty Ltd v. Wolford AG [2005] VSC 359 às [30].
[16] Downing v. Al Tameer Estabelecimento [2002] EWCA Civil 721.
[17] o Elizabeth H [1962] 1 Representante do Lloyd's. 172.
[18] o Elizabeth H [1962] 1 Representante do Lloyd's. 172.
[19] Aero-Gate Pte Ltd x Engen Marine Engineering Pte Ltd [2013] SGHC 148 às [39].
[20] BMO v. BMP [2017] SGHC 127 às [69].
[21] Óleo de Motor Hellas (Corinto) Refinarias SA v Corporação de Transporte da Índia, [1990] 1 Representante do Lloyd's. 391 às [397]-[398].