Embora o tópico não seja novo, parece que sempre há coisas novas a dizer sobre arbitragem Estado investidor ao analisar a quantidade de artigos e documentos emitidos e publicados quase diariamente pela Comissão e pelo Parlamento da UE, governos e parlamentos nacionais, mas também acadêmicos, praticantes, a mídia, blogs, etc. Este tópico muito técnico, que costumava ser discutido apenas entre especialistas, agora envolve claramente o público em geral, meios de comunicação, jornais e políticos e agora pode-se dizer que o homem na rua está se familiarizando com noções como ISDS, mecanismos de apelação, tratamento justo e equitativo, proteção e segurança completas, etc.
Eu. Arbitragem Estado-investidor: uma perspectiva histórica
A arbitragem Estado-investidor não é nova e as disputas entre Estados e investidores relacionadas ao uso dos recursos naturais dos Estados remontam à primeira metade do século XX e foram principalmente para arbitragens. Interessante, nessas primeiras arbitragens, já estava claro que as disputas deveriam permanecer entre o investidor e o Estado e não escalar entre o Estado anfitrião e o Estado da nacionalidade do investidor, e isso se tornou a filosofia fundamental por trás da fundação do ICSID. Considerou-se apropriado colocar essas disputas em um contexto institucional para administrá-las com base em regras processuais uniformes, em vez de conduzir arbitragens para base.
As primeiras décadas de existência do ICSID não atraíram muita atenção, Pouquíssimos casos foram registrados e era principalmente um tópico de interesse para acadêmicos especializados e advogados públicos internacionais, em vez de profissionais e investidores. O enorme potencial desse mecanismo foi descoberto nos anos 90, quando se entendeu que poderia ser usado em conjunto com a rede de tratados bilaterais de investimento que estabelecem regras substantivas e jurisdicionais para a proteção de investidores estrangeiros. Isso resultou no sucesso da arbitragem Estado investidor com dois desenvolvimentos recentes que merecem destaque. Primeiro, nos últimos anos, ouvimos críticas generalizadas dos Estados sobre certas características do sistema ICSID e isso levou a que algumas disputas que eram quase exclusivamente levadas ao ICSID fossem levadas a outros fóruns institucionais, como o PCA, Instituto de Estocolmo ou ICC. Segundo, as discussões e negociações sobre os acordos de livre comércio e proteção de investimentos entre a UE e alguns de seus principais parceiros comerciais são uma das razões subjacentes ao interesse do público no tópico e resultam da aquisição de poderes externos exclusivos pela UE desde o Tratado de Lisboa.
Em particular, as negociações mais avançadas dizem respeito ao Acordo Econômico e Comercial Global com o Canadá (CETA), o Acordo de Comércio Livre UE-Singapura e a Parceria Transatlântica de Comércio e Investimento com os Estados Unidos (DICA). Quando as negociações começaram há alguns anos atrás, foi imediatamente previsto que os novos acordos reproduziriam o esquema de BITs e MITs e também proporcionariam arbitragem entre investidor e Estado. A transparência nessas negociações desencadeou o interesse geral e, como consequência, críticas generalizadas ao sistema tradicional de proteção do Estado investidor. No que diz respeito às normas substantivas de proteção, as posições mais extremas afirmam que os acordos são uma ameaça à democracia e à soberania dos Estados (em particular ao seu direito de regular assuntos delicados). Com relação ao sistema de resolução de disputas, as críticas dizem respeito à ameaça à soberania que resulta da capacitação de juízes privados. Essas críticas obtiveram alguns resultados, já que os projetos de texto atuais do CETA, os acordos UE-Singapura e o T-TIP contêm desvios significativos das disposições habituais dos tratados de investimento. A questão é, portanto, se estamos indo em direção a uma revisão do sistema tradicional de resolução de disputas entre Estado investidor ou um abandono completo do sistema..
Litígios entre Investidores e Estado: Estados que ratificaram a Convenção ICSID
II. A política de investimento da UE e os novos acordos
Na sequência do Tratado de Lisboa, a UE desenvolveu uma política de investimento através de várias etapas. O primeiro passo foi a comunicação da Comissão de 7 Julho 2010 intitulado "Para uma política abrangente de investimento internacional da União Europeia", na qual reconheceu a importância da proteção do investidor e um sistema de "garantias de países terceiros sobre as condições de investimento" [qual] deve assumir a forma de compromissos vinculativos sob o direito internacional ”. Isso realmente requer ir além do sistema BIT. A comunicação também destacou a importância da aplicação de acordos e, além dos mecanismos de solução de conflitos de Estado para Estado, a comunicação também se referia à necessidade de solução de controvérsias entre Estado investidor e. Em particular, a comunicação afirma que “é uma característica tão estabelecida dos acordos de investimento que sua ausência desencorajaria os investidores e tornaria a economia anfitriã menos atraente que outras”. Os principais desafios da comunicação referem-se a garantir a transparência desses mecanismos e a consistência e previsibilidade do resultado, e também se refere à necessidade de árbitros quase permanentes e / ou mecanismos de apelação.
Em resposta à comunicação da Comissão, o Parlamento emitiu uma resolução sobre o futuro dos investimentos europeus em 6 abril 2011 e destacou a necessidade de o Parlamento estar envolvido na definição da política de investimento. O Parlamento expressou “sua profunda preocupação com o nível de discrição dos árbitros internacionais em fazer uma ampla interpretação das cláusulas de proteção ao investidor, levando assim à exclusão de regulamentos públicos legítimos ". Especificamente, sobre mecanismos de resolução de disputas, o Parlamento concordou com a Comissão que “além dos procedimentos de solução de controvérsias de Estado para Estado, os procedimentos do Estado investidor também devem ser aplicáveis para garantir uma proteção abrangente ao investimento ”. O Parlamento também enfatiza a necessidade de “maior transparência, a oportunidade para as partes recorrerem, a obrigação de esgotar os recursos judiciais locais onde sejam confiáveis o suficiente para garantir o devido processo legal, a possibilidade de usar resumos de amicus curiae e a obrigação de selecionar um único local de arbitragem entre o investidor e o Estado ”. Embora existam diferenças entre as instituições da UE, reconhecem a necessidade de negociar mecanismos de liquidação entre o investidor e o Estado nos tratados e concordam que devem ser adaptados para satisfazer novas preocupações. Mais recentemente, um regulamento de 23 Julho 2014 confirmou que a ISDS continuaria fazendo parte dos novos regimes e instrumentos.
O escopo dos acordos com Cingapura e Canadá deve ser muito mais amplo que os investimentos estrangeiros, as negociações terminaram e os textos estão agora sujeitos a revisão e ratificação. Os dois textos são um bom indicador da posição da UE em relação à política de investimento. Fica claro nos textos que os redatores tentaram levar em conta algumas das críticas, pois se afastam significativamente das disposições usuais contidas nos TBI.. Por exemplo, os tratados contêm disposições como as seguintes:
- O CETA estabelece que “um investidor não pode submeter uma reclamação à arbitragem nos termos desta Seção, quando o investimento foi realizado por meio de deturpação fraudulenta, ocultação, corrupção, ou conduta no valor de um abuso de processo "que reflete casos famosos de ICSID, e estabelece que a ISDS “se aplica à reestruturação da dívida emitida por uma Parte em conformidade com o Anexo X (Dívida pública)."
- Ambos os acordos estabelecem que as reivindicações podem ser apresentadas sob a Convenção ICSID, o mecanismo adicional do ICSID, as regras da UNCITRAL ou outras regras acordadas entre as Partes.
- Ambos os acordos adotam a referência da Comissão a árbitros quase permanentes e referem a possibilidade de os árbitros serem nomeados pelo Secretário-Geral do ISCID a partir de uma lista de 15 indivíduos com experiência adequada em direito internacional.
- No que diz respeito à interpretação dos Tratados, os redatores tentaram melhorar a consistência referindo-se a um comitê que tem o poder de adotar interpretações do acordo que vinculam os tribunais, mesmo durante casos em andamento.
- Ambos os Tratados concedem aos tribunais o poder de suspender o processo por mérito e decidir sobre uma questão ou objeção preliminar.
- Os Tratados também contêm novas disposições sobre a parte não controvertida, the EU (ao invés dos Estados membros) ou Singapura, que deve ser informado sobre a disputa e fornecer todos os documentos e informações relevantes sobre a disputa e os procedimentos. A parte não contestante também pode participar dos procedimentos, se convidado pelo tribunal, fazendo submissões orais ou escritas ou participando de audiências.
- No que diz respeito à execução de prêmios, o sistema ICSID é abandonado e os Tratados se referem ao direito processual nacional.
- Os acordos não se referem a mecanismos de apelação, mas as partes contratantes se reservam o direito de consultar sobre a criação de tal mecanismo.
Originalmente, os projetos dos Tratados do Canadá e de Cingapura serviram de base para as negociações da Parceria Transatlântica de Comércio e Investimento. Em março 2014, em resposta a preocupações públicas, a Comissão da UE lançou uma pesquisa pública e os resultados revelaram uma oposição generalizada ao mecanismo ISDS, que foi percebido como uma ameaça à democracia e às finanças e políticas públicas, e considerado desnecessário entre a UE e os EUA à luz dos pontos fortes dos respectivos sistemas judiciais das partes. Como resultado desse movimento, as instituições da UE tornaram-se ainda mais hesitantes quanto à inclusão de mecanismos de liquidação entre Estado investidor e Estado na Parceria Transatlântica de Comércio e Investimento.
Um documento conceitual publicado em maio 2015 A Comissão da UE reflete essas críticas e adota uma abordagem muito diferente dos TBI tradicionais, pois se refere a um sistema multilateral para a solução de controvérsias entre investidores e Estados e à instituição de um tribunal permanente de disputas e de um mecanismo de apelação.. O Parlamento da UE recomendou que a Comissão usasse o documento conceitual como base para futuras negociações e sugeriu a criação de um tribunal público internacional de investimento.
O projeto de texto da Parceria Transatlântica de Comércio e Investimento foi publicado muito recentemente pela Comissão da UE e é um documento interno que não é usado para negociar com os EUA, mas para consultar os Estados-Membros e o Parlamento.. Um guia de leitura resume o conteúdo do rascunho e indica que, paralelamente às negociações da Parceria Transatlântica de Comércio e Investimento, a Comissão começará a trabalhar na criação de um tribunal permanente de investimentos que, hora extra, substituiria todos os mecanismos de disputa de investimentos previstos nos acordos da UE e nos acordos dos Estados-Membros da UE com países terceiros e nos tratados de comércio e investimento concluídos entre países terceiros. O texto propõe sistemas judiciais, em vez de mecanismos arbitrais do Estado investidor, composto por um tribunal de primeira instância com 15 juízes nomeados publicamente e um tribunal de apelação com 6 juízes nomeados publicamente. o 15 juízes seriam nomeados conjuntamente pela UE e pelos EUA (5 EU nationals, 5 Nacionais dos EUA e 5 nacionais de países terceiros), as disputas seriam alocadas aleatoriamente para que as partes em disputa não tivessem influência na seleção dos três juízes que ouviriam o caso, e o mesmo se aplicaria aos juízes do tribunal de apelação. Para evitar o "chapéu duplo", juízes seriam impedidos de atuar como conselheiros em casos.
O sistema é descrito no guia como uma nova era na resolução de disputas sobre investimentos e parece que a oposição a uma ISDS arbitral prevaleceu. Ainda não se sabe se esse novo sistema será aceito pelos Estados membros e pelos EUA. Não está claro até que ponto essas abordagens mais recentes terão impacto em textos já negociados, como os acordos com o Canadá e Cingapura..
Os advogados do atual sistema ISDS foram bastante silenciosos; profissionais e instituições apenas recentemente começaram a se envolver em um debate público e expressaram a opinião de que, embora haja espaço para melhorias, muitas das críticas ao atual sistema ISDS se baseiam em conhecimento inadequado.
O sistema ISDS tem sido motivo de grande controvérsia por causa do envolvimento da UE e de suas instituições, preocupadas em salvaguardar a predominância das leis da UE., e também porque a maioria dos TBI existentes foi concebida para proteger investidores de países desenvolvidos contra medidas adotadas por países menos desenvolvidos, que é uma situação que agora evoluiu devido a uma mudança geral nas condições econômicas e políticas (os estados mais desenvolvidos agora são, às vezes, respondentes nas disputas). O fato de a confiabilidade dos sistemas jurídicos das partes contratantes (a UE e os EUA, Singapura ou Canadá) é semelhante também contribui para o debate. Contudo, pode-se dizer que a necessidade de um mecanismo arbitral eficaz para proteger o investimento não depende apenas da confiabilidade do sistema judicial do Estado anfitrião, mas também da preferência do investidor em litigar diante de um fórum neutro internacional e não de um tribunal local.
III. Possíveis resultados dos debates sobre os mecanismos da ISDS
O debate é realmente muito politizado e insuficientemente informado. Os dados relatados relacionados ao sucesso das arbitragens Estado-investidor muitas vezes estão errados e se concentram em certos casos mediatizados, mas não compreendem completamente suas implicações.. Existem vários resultados possíveis do debate atual:
- O primeiro resultado possível é um abandono total do atual sistema ISDS, com a conseqüência de que a jurisdição retornaria aos tribunais dos Estados anfitriões. Este seria um resultado muito indesejável, pois diminuiria o nível de proteção do investidor e constituiria um desincentivo aos investimentos estrangeiros.. O nível de competência e experiência dos tribunais locais no direito internacional dos investimentos também é uma preocupação.
- O segundo resultado possível é a criação de um tribunal permanente de investimentos que, é claro, teria um impacto muito menos negativo; Esta ideia não é nova. As perspectivas de criação desse mecanismo dentro de um curto prazo são bastante improváveis. É duvidoso que isso evite o risco de imprevisibilidade do desfecho dos casos e esse sistema seria muito menos flexível com relação à seleção de árbitros..
- O terceiro resultado possível é manter o sistema arbitral atual e introduzir mudanças substanciais para atender às preocupações dos Estados. Isso está fortemente refletido nos textos dos Tratados do Canadá e de Cingapura e várias questões devem ser abordadas. Primeiro, a seleção de árbitros quase permanentes levaria a um conjunto desequilibrado de árbitros nos quais os investidores não necessariamente confiariam. Segundo, em relação ao mecanismo de apelação destinado a garantir consistência e permitir a correção de erros, é evidente que divergências na jurisprudência e um certo grau de imprevisibilidade são típicos de qualquer sistema de resolução de disputas. Terceiro, no que diz respeito à transparência que agora se tornou uma característica interna da arbitragem Estado investidor, mais poderia ser feito para responder à crescente demanda por transparência sem representar nenhuma ameaça ao funcionamento atual do sistema ISDS, por exemplo, através do uso de regras de transparência (UNCITRAL).
Concluir, embora o atual sistema BIT não seja perfeito, provou-se amplamente adequado para atingir seus objetivos principais, de garantir que os investimentos estrangeiros sejam protegidos por mecanismos de solução de controvérsias nos quais os investidores possam confiar, e incentivar o investimento direto. As críticas perdem em grande parte o ponto em que se concentram no sistema de solução de controvérsias, e não nas regras e padrões substantivos e em suas aplicações., que são muito mais complexos. Em vez de criticar os árbitros pelo que eles podem fazer no futuro, o público deve se concentrar mais nos padrões substantivos, pois é claro que há muito espaço para melhorias. Independentemente dos méritos das críticas ao sistema de arbitragem investidor-Estado, existe um sério risco de transbordamento para arbitragens comerciais.
Palestra de Andrea Carlevaris, ARBITRAGEM DE INVESTIMENTO NA PRÁTICA: UMA VISTA DENTRO, Conferência de 26 setembro 2015, Genebra (YAF, ICC, CISD)