Uma pergunta frequente e legitimamente feita pelas partes é quem paga os custos da arbitragem internacional. A maioria das leis e regras de arbitragem procedimental oferece ampla discricionariedade aos tribunais arbitrais para alocar custos.
tem, geralmente, dois princípios primordiais internacionalmente aceitos para alocação de custos, isto é, o inglês "os custos devem acompanhar o eventoRegra, que exige que a parte vencida suporte os custos da parte vencedora, e o americano “os custos estão onde caemRegra, que obriga as partes a suportarem as suas próprias despesas.
O "os custos devem acompanhar o evento” regra tende a prevalecer na arbitragem comercial internacional, Considerando que a "os custos estão onde caem” regra é mais frequentemente adotada por tribunais de investimento.
Categorias de Custos de Arbitragem
Para contexto, é útil ter em mente que os custos de arbitragem normalmente incluem os seguintes custos (Vejo análise dos custos da arbitragem):
- as taxas administrativas da instituição arbitral, tais como o ICC, a LCIA ou o HKIAC (a menos que a arbitragem seja puramente para);
- os honorários e despesas dos árbitros;
- a taxas legais das partes;
- honorários de especialistas (E se evidência pericial é garantido);
- os custos da audiência final, seja físico, virtual ou híbrido, por, entre outros, serviços de transcrição, intérpretes, salas de audiência, despesas de viagem e hospedagem, e custos de impressão (de pacotes auditivos, por exemplo).
Princípios Gerais de Alocação de Custos
Como um princípio básico, existem dois princípios internacionalmente aceitos que regem a alocação de custos, isto é, a "custos acompanham o evento” regra e o “os custos estão onde caemRegra.
1) O "Custos após o evento" Regra
O "custos acompanham o eventoRegra, que é adotado em jurisdições de direito comum e de direito civil, e parece ser a abordagem predominante na arbitragem comercial internacional hoje, exige que a parte vencida pague os custos da parte vencedora. Isso significa que o perdedor pode ser condenado a arcar com todos os custos da arbitragem internacional.
Alguns tribunais adotam uma abordagem mais sutil para esta regra, nos casos em que uma parte é bem-sucedida em algumas questões, mas não em outras, concedendo custos com base no sucesso e fracasso relativos das reivindicações de cada parte, defesas e danos. Fazer isso pode ser bastante desafiador, especialmente em arbitragens complexas. Apesar de sua inerente complexidade, essa abordagem diferenciada pode servir como um impedimento eficaz contra reivindicações e defesas sem mérito, eventualmente promovendo a eficiência geral da arbitragem.
2) O "Os custos estão onde caem" Regra
Por contraste, o mais raro “os custos estão onde caem” obriga cada parte a suportar as suas próprias despesas. A lógica dessa abordagem é impedir que as partes apresentem reivindicações e defesas frívolas, sem dissuadir os reclamantes de apresentar reclamações por medo de uma sentença de custos proibitivos. Isso também é conhecido como o “Regra americana”, como é a abordagem predominante no litígio civil dos EUA. Os tribunais de investimento também tendem a adotar o “os custos estão onde caemRegra, embora isso não seja universal.
3) Outros Fatores Relevantes de Alocação de Custos
Ao alocar custos, tribunais arbitrais têm considerável poder discricionário. Os tribunais arbitrais muitas vezes levam em conta uma série de outros fatores, bem como o sucesso, incluindo a conduta pré-arbitrária das partes, como as partes’ responsabilidade de escalar a disputa, sua conduta durante a arbitragem, por exemplo, se eles usaram táticas dilatórias ou outras táticas abusivas, como aplicações processuais irracionais, candidaturas ou envios desnecessariamente longos, pedidos abusivos de produção de documentos, ou descumprimento de ordens de produção de documentos.
4) Sem Impacto do Adiantamento nos Custos na Alocação de Custo Final
Também vale notar que, no início de uma arbitragem, a instituição arbitral administradora normalmente fixa um adiantamento sobre as custas que é pago pelas partes em partes iguais. Isso não tem nada a ver com a forma como os custos são posteriormente alocados pelo tribunal arbitral em sua decisão de custas, Contudo. A finalidade dos adiantamentos de custas é que a instituição garanta que haja recursos suficientes para cobrir suas taxas administrativas e os honorários e despesas do tribunal arbitral. durante a arbitragem. Para mais informações sobre este tópico, Vejo o momento do pagamento dos adiantamentos da arbitragem sobre os custos.
Quem arca com os custos da arbitragem?
Na prática, é bastante incomum que as partes especifiquem em seus acordos de arbitragem como os custos de arbitragem devem ser alocados. Ausência de acordo das partes, que é sempre o ponto de partida dos tribunais’ avaliação, a questão da imputação de custos é regida pelo direito processual da arbitragem (também conhecido como "a decisão lei") e as regras de arbitragem aplicáveis. A maioria das leis e regras de arbitragem simplesmente concede ampla discrição aos tribunais arbitrais para alocar os custos conforme julgarem apropriado., sem tomar uma posição sobre qual regra de alocação de custos os tribunais devem necessariamente seguir, Contudo, como discutido abaixo.
1) Leis Nacionais de Arbitragem
o 1985 Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional e os seus 2006 versão revisada, que foi adotado por dezenas de países, são omissos sobre a questão da alocação dos custos de arbitragem. o Lei Federal de Arbitragem dos EUA também é omisso quanto à questão da alocação de custos.
Em contraste, Seção 61(2) do 1996 Lei de Arbitragem Inglesa especifica que “o tribunal determinará os custos com base no princípio geral de que os custos devem seguir o evento", o que significa que a parte vencida paga os custos de arbitragem, a menos que as partes concordem de outra forma ou em circunstâncias (não especificado na lei) onde isso não seria “apropriado". A Lei de Arbitragem Inglesa cria, assim, uma presunção a favor da regra do perdedor paga tudo, que também é a norma no contencioso civil inglês.
2) Regras de Arbitragem
Em comparação com a maioria das leis nacionais de arbitragem, algumas regras de arbitragem são um pouco mais específicas na questão da alocação de custos.
Por exemplo, Artigo 42(1) do 2021 Regras de Arbitragem da UNCITRAL prevê que o “os custos da arbitragem serão, em princípio, suportados pela parte ou partes vencidas", a menos que seja “razoável” em vez de “repartir cada um desses custos entre as partes” tendo em conta as circunstâncias do caso. As regras da UNCITRAL, portanto, favorecem o “custos acompanham o eventoRegra, mas, ao mesmo tempo, dar margem ao tribunal para se afastar desta regra se isso for justificado pelas circunstâncias do caso.
Na mesma veia, Artigo 28.4 do 2020 Regras de Arbitragem da LCIA prevê que o tribunal “deve tomar suas decisões sobre Custas de Arbitragem e Custas Legais com base no princípio geral de que as custas devem refletir as partes’ sucesso e fracasso relativos na sentença ou arbitragem", a menos que “inapropriado” para usar este princípio sob a convenção de arbitragem ou de outra forma. Regras da LCIA (a LCIA sendo uma instituição arbitral com sede em Londres) estão, portanto, de acordo com a posição do Ato de Arbitragem Inglês discutido acima, ambos favorecendo os ingleses “custos acompanham o eventoRegra. A mesma disposição especifica ainda que o tribunal ao determinar a alocação de custos entre as partes também pode levar em consideração outros fatores relevantes, tal como "a conduta das partes e de seus representantes autorizados na arbitragem, incluindo qualquer cooperação para facilitar os procedimentos quanto ao tempo e custo e qualquer não cooperação que resulte em atrasos indevidos e despesas desnecessárias."
Por contraste, Artigo 37 do 2021 Regras ICDR concede aos tribunais ampla discrição para “distribuir [a arbitragem] custos entre as partes se determinar que a alocação é razoável, levando em consideração as circunstâncias do caso.” Observa-se que as Regras do ICDR (a AAA-ICDR ser uma instituição sediada em Nova York), ao contrário das Regras da LCIA, não cria nenhuma presunção a favor do “os custos estão onde caem” regra que prevalece no litígio civil dos EUA, e, em vez disso, deixar a questão aberta aos tribunais’ discricionariedade e a lei aplicável.
Artigo 38(5) do 2021 Regras de arbitragem da ICC fornece de forma bastante ampla que, na sua decisão de custo, o tribunal arbitral “pode levar em conta as circunstâncias que considerar relevantes, incluindo até que ponto cada uma das partes conduziu a arbitragem de maneira expedita e econômica." Artigo 38(1) das regras da ICC, que define os custos da arbitragem, prevê ainda que os custos devem incluir “a razoável legal and other costs incurred by the parties for the arbitration.” Isto implica que os tribunais são permitidos, se considerarem que os honorários advocatícios e outros custos reclamados por uma parte são excessivos, atribuir apenas parte desses custos, que são razoáveis, Sediada, por exemplo, sobre o valor em disputa e a complexidade de cada caso.
similarmente, Artigo 34.3 do 2018 Regras de arbitragem do HKIAC capacita os tribunais, em termos bastante vagos, para "repartir a totalidade ou parte dos custos da arbitragem […] entre as partes se determinar que o rateio é razoável, levando em consideração as circunstâncias do caso." Artigo 34.2 das Regras do HKIAC também concede explicitamente aos tribunais o poder de “dirija que os custos recuperáveis da arbitragem, ou qualquer parte da arbitragem, deve ser limitado a uma quantidade especificada", o que é razoável com base nas particularidades do caso.
Conclusão
Em suma, a resposta curta para a pergunta frequente de quem paga os custos da arbitragem internacional é que, enquanto isso está em grande parte ao arbítrio do tribunal arbitral, nos últimos anos, a abordagem predominante na arbitragem comercial internacional é que os custos normalmente podem ser recuperados da parte perdedora, parcial ou totalmente. Os custos de arbitragem podem ser significativos, especialmente em casos complexos, portanto, este é um fator muitas vezes ponderado pelas partes interessadas ao tomar uma decisão sobre se deve buscar a arbitragem.