Arbitrajul în Afganistan este guvernat de Legea arbitralului comercial din Afganistan, publicat pe 30 ianuarie 2007 (Monitorul Oficial nr. 913)(de “Legea arbitrajului“). Scopul Legii arbitrale, care făcea parte dintr-o reformă juridică mai largă, care vizează atragerea investițiilor străine și transformarea Afganistanului într-un mediu mai favorabil afacerilor, a fost de a facilita și încuraja prompt, rezolvarea corectă și neutră a litigiilor comerciale și economice prin arbitraj, după cum se precizează în mod explicit la articolul 1 din Legea arbitrajului.
Acest lucru este deosebit de relevant pentru o țară precum Afganistanul, in care, după câteva decenii de conflict armat, pluralismul legal și o puternică influență a islamului sunt încă norma și există obstacole serioase în calea construirii unui sistem juridic unificat și coerent. În timp ce Afganistanul trecea o nouă Constituţie în ianuarie 2004 promovarea statului de drept, chiar și astăzi, conducători tribali și dreptul cutumiar, de facto, încă guvernează viața unei mari părți a populației prin așa-numitele “Shura” (consilii locale) și “Jirga” (adunarea bătrânilor).
Ca parte a eforturilor sporite de unificare a sistemului juridic și de atragere a investițiilor străine și interne, guvernul Afganistanului a trecut și el Dreptul investițiilor private (Monitorul Oficial nr. 869) care a intrat în vigoare în 2005 și a fost modificat în 2008 2016. În temeiul articolului 30(2) din Legea investițiilor private, un investitor este liber să aleagă fie arbitrajul, fie alte proceduri de soluționare a litigiilor din contractul său sau alt acord cu un terț, având de asemenea libertatea de a alege locul de arbitraj în, sau în afara, Afganistan.
Atât Legea arbitrajului, cât și dreptul investițiilor private reprezintă evoluții pozitive pentru Afganistan, considerând că, pana cand 2013, practic nu există o metodă eficientă de soluționare a litigiilor, deoarece instanțele locale erau în general considerate nesigure, părtinitoare și predispuse la corupție.
O altă evoluție pozitivă în domeniul arbitrajului internațional este deschiderea Camerei de Comerț Internațională de la Kabul în septembrie 2017, care și-a lansat operațiunile în februarie 2018, și a stabilit Arbitraj ICC-Afganistan & Comisia ADR, cu scopul de a promova servicii de soluționare a litigiilor în Afganistan.
Arbitraj în Afganistan: Acordul de arbitraj
Un Acord de arbitraj este definit în Legea de arbitraj ca fiind “acord scris între două părți ca articol sau altfel pentru transferul integral sau parțial al unei litigii care rezultă dintr-un contract sau altfel într-un arbitraj.” (Articol 2(3)). Așa cum se specifică în articolul 13 din Legea arbitrajului, pentru ca un acord de arbitraj să fie valabil, trebuie îndeplinite următoarele cerințe:
- trebuie să fie în scris, ceea ce înseamnă conținut într-un document semnat de părți sau într-un schimb de scrisori sau altă comunicare scrisă care reprezintă o înregistrare a acordului; și / sau
- acesta poate fi sub forma unui schimb de declarații de revendicare și de apărare în care existența unui acord este pretinsă de o parte și nu este respinsă de cealaltă parte.
Articol 16 Legea de arbitraj prevede, de asemenea, posibilitatea de a supune o dispută la arbitraj, chiar și atunci când nu există nicio clauză de arbitraj în contractul de bază sau în Acordul de arbitraj (vedea Proceduri de arbitraj fără o clauză de arbitraj). Acest lucru este posibil dacă părțile decid reciproc trimiterea litigiului la arbitraj. În temeiul articolului 16 din Legea arbitrajului, o notificare scrisă a unui astfel de acord cu privire la arbitraj trebuie să includă următoarele:
- Numele, reședința și adresa afacerii, sau adresa poștală a fiecăreia dintre părți sau a agentului său autorizat;
- Descrierea problemei în litigiu (creanța și valoarea acesteia), și compensația solicitată;
- Referire la contractul sau acordul de bază;
- Arbitru(s) ales.
Internațional vs.. Arbitraj intern în Afganistan
Articol 3 din Legea arbitrajului face o distincție între “internaţional” și “intern” arbitraj. Este considerat un arbitraj “internaţional” dacă (1) este descris în contract ca atare; sau (2) dacă tranzacția are loc între două sau mai multe țări, chiar dacă acest lucru nu a fost menționat în acord. Articol 3 din Legea arbitrajului specifică în plus că, dacă nu este specificat în acord, legea țării în care se află părțile “tranzacționarea afacerilor” se aplică. În toate celelalte situații, un arbitraj este considerat a fi “intern“.
În ceea ce privește locul arbitrajului, în temeiul articolului 33 din Legea arbitrajului, părțile sunt libere să convină asupra locului arbitrajului. Dacă nu reușesc acest lucru, locul arbitrajului este stabilit de Tribunalul Arbitral având în vedere circumstanțele cauzei, inclusiv comoditatea părților. Părțile sunt, de asemenea, libere să aleagă orice altă lege de guvernare, în afară de legea Afganistanului, astfel cum este prevăzut la art 30(2) din Legea investițiilor private.
Instituțional vs.. la acest Arbitraj în Afganistan
Articol 32 din Legea arbitralului prevede că părțile pot decide să efectueze un arbitraj pe un an la bază, fără a utiliza o instituție arbitrală. Părțile pot, de asemenea, să selecteze o instituție arbitrală în timpul executării contractului. Dacă părțile nu pot fi de acord, instituția este stabilită de o instanță competentă.
Cea mai importantă instituție de arbitraj din Afganistan este Afganistan Centrul de soluționare a litigiilor comerciale (“ACDR“), care face parte din Camera de comerț și industrie din Afganistan (vedea Articol 1(1) din Carta ACRD). ACDR este o instituție modernă care își propune să sprijine atragerea și menținerea de afaceri și investiții locale și internaționale în Afganistan, oferind servicii alternative de soluționare a litigiilor care sunt rentabile, transparent și responsabil. ACDR are propriul set de Reguli de mediere și Norme internaționale de mediere, și menține o listă de arbitri sugerați. De asemenea, ACDR a emis un set de Glinii de referință pentru selecția arbitrului ACDR pe 1 iulie 2018, care furnizează informații suplimentare cu privire la criteriile de nivel de intrare, procesul de selecție și evaluările de performanță ale arbitrilor ACDR.
Recunoașterea și executarea premiilor arbitrale în Afganistan
Afganistanul a ratificat Convenția privind recunoașterea și executarea premiilor arbitrale externe (de “Convenția de la New York“) pe 30 noiembrie 2004. Executarea premiilor este reglementată de capitolul 8 din Legea arbitrajului. În temeiul articolului 56(1) din Legea arbitrajului, o hotărâre arbitrală, indiferent de țara în care a fost realizată, va fi executorie. Articol 56(2) mai specifică motivele pentru care executarea unei atribuții poate fi refuzată:
2) Un premiu arbitral poate fi refuzat în următoarele cazuri:
1. Dacă o parte la Acordul de Arbitraj este sub incapacitate;
2. Dacă hotărârea nu a fost emisă sub rezerva legii prevăzute în acord de către petreceri;
3. Dacă acordarea este emisă în temeiul unei legi care este invalidă;
4. Dacă partea împotriva căreia este invocat Premiul nu i s-a comunicat în mod corespunzător numirea unui arbitru sau a procedurii arbitrale sau altfel nu a putut prezentați apărarea sa prevăzută în prezenta lege;
5. Dacă Premiul tratează o dispută care nu este avută în vedere de Acordul de arbitraj sau nu care intră în sfera de aplicare a acesteia, sau conține decizii cu privire la probleme dincolo de domeniul de aplicare al prezentării la Arbitraj, dar dacă deciziile cu privire la chestiuni supuse Arbitrajul poate fi separat de cele care nu sunt prezentate, numai acea parte a premiului care conține decizii cu privire la chestiunile depuse la Arbitraj pot fi executate;
6. Dacă componența Tribunalului Arbitral sau procedura arbitrală nu ar fi fost în conformitate cu Acordul părților sau, eșecul unui astfel de acord, nu era înăuntru în conformitate cu Legea țării în care a avut loc Arbitrajul;
7. Premiul nu a devenit încă obligatoriu pentru părți și a fost dat deoparte sau suspendat de o Curte a țării în care, sau în temeiul Legii a cărei, acel premiu a fost făcut;
8. Obiectul litigiului nu este în măsură să fie soluționat prin arbitraj în temeiul Legea din Afganistan sau executarea premiului ar fi contrare legilor și reglementările din Afganistan.
În plus, Articol 30(3) din Legea investițiilor private prevede că orice atribuire rezultată din arbitraj este finală și executorie.
In practica, in orice caz, aplicarea premiilor în instanțele locale rămâne dificilă, întrucât instanțele sunt, în general, reticente în sprijinul clauzelor de arbitraj și au refuzat frecvent executarea hotărârilor de arbitraj.
Afganistan și Arbitraj de investiții
Nu există cazuri raportate de investitori străini împotriva Afganistanului, ceea ce nu este surprinzător, având în vedere numărul mic de tratate bilaterale de investiții (“PIC“) în prezent în vigoare și calmul investițiilor străine din cauza conflictelor prelungite. Afganistanul a semnat doar patru BIT, și azi au intrat în vigoare doar trei:
- BIT Afganistan-Azerbaidjan (inscris 2017, încă în vigoare);
- Afganistan - BIT Iran (inscris 2006, a intrat în vigoare în 2008);
- Afganistan-Germania BIT (inscris 2005, a intrat în vigoare în 2007); și
- Afganistan – Turcia BIT (inscris 2004, a intrat în vigoare în 2005).
Afganistanul este parte la convențiile multilaterale care conțin prevederi pentru investiții, in orice caz. Afganistanul este în special o parte la Tratatul privind Carta Energiei de cand 1998, care prevede posibilitatea investitorilor străini de energie de a supune o dispută la arbitraj. Afganistanul a semnat de asemenea Convenția privind soluționarea litigiilor de investiții între state și resortisanții altor state („Convenția ICSID“), care a fost ratificat în 1968. Convenția ICSID prevede posibilitatea investitorilor străini de a supune litigiul la arbitraj, in orice caz, supusă părților’ consimțământ care trebuie furnizat într-un tratat bilateral de investiții, acord de investiții sau alt tratat, din moment ce Convenția ICSID nu furnizează nicio protecție de fond.
Afganistanul a semnat de asemenea un Acord privind promovarea și protecția investițiilor între statele membre ale Organizației de cooperare economică (“Acord de investiții ECO“) în 2005, care nu a intrat încă în vigoare, dar prevede posibilitatea unui investitor străin să supună litigiile la arbitraj.
Deși nu există nicio îndoială că Afganistanul a cunoscut evoluții pozitive în domeniul arbitrajului internațional, ceea ce sper să ajute la atragerea investițiilor străine directe într-o țară distrusă de conflictul armat, obstacole majore, cum ar fi incertitudinea, corupția și problemele cu aplicarea premiilor în instanțele locale rămân încă o provocare pe care Afganistanul va trebui să o depășească.