Introducere
Mulți nu reușesc să realizeze că procedurile de arbitraj sunt în întregime posibile în absența unei clauze de arbitraj într-un contract de bază.
Capacitatea de a lansa o procedură de arbitraj depinde exclusiv de voința părților, deoarece această metodă de soluționare a litigiilor este pur consensuală. Voința cerută (sau consimțământ la arbitraj) este adesea, dar nu in totdeauna, cuprins în contractul încheiat între părți sub forma unei clauze de arbitraj.
După ce nu au introdus o astfel de clauză în contractul lor, părțile tind să își rezolve disputele apelând la alte afară (Instanțele de stat), in ciuda multe avantaje potențiale ale arbitrajului în comparație cu litigiile.
Adesea, acest lucru se datorează faptului că părțile nu știu că arbitrajul rămâne posibil în absența unei clauze de arbitraj.
Diferite forme de acorduri de arbitraj
În general, este recunoscut faptul că un acord de arbitraj poate lua diferite forme.
Primul, și cel mai cunoscut, formularul este o clauză de arbitraj inclusă în contractul principal încheiat între părți, care anticipează soluționarea tuturor disputelor potențiale prin arbitraj.
În contrast, a doua formă de acord de arbitraj, așa-numitul „acord de depunere” sau compromite, se încheie în sensul unei dispute specifice, după ce o astfel de dispută a apărut deja. Acest acord de transmitere permite părților care doresc să evite litigiile de stat să înceapă arbitrajul fără o clauză de arbitraj.
Rădăcinile acestei distincții se întorc la începutul secolului XX cu promulgarea Protocolului privind clauzele de arbitraj din 24 Septembrie 1923. În conformitate cu articolul I din protocol „Fiecare dintre statele contractante recunoaște valabilitatea unui acord, indiferent dacă se referă la diferențele existente sau viitoare între părțile supuse, respectiv, jurisdicției diferitelor state contractante prin care părțile unui contract sunt de acord să supună arbitrajului toate diferitele sau orice diferențe care pot apărea în legătură cu un astfel de contract referitor la chestiuni comerciale sau orice altă problemă capabilă de soluționare prin arbitraj, dacă arbitrajul are loc sau nu într-o țară a cărei jurisdicție nu este supusă niciuna dintre părți.“[1]
Practica actuală arată că clauzele de arbitraj sunt cele mai comune motive pentru inițierea procedurilor de arbitraj, lăsând acordurile de depunere în umbra lor. in orice caz, acest lucru nu poate fi considerat ca împiedicând părțile să încheie astfel de acorduri după apariția litigiului; această posibilitate rămâne perfect posibilă, în ciuda faptului că a fost în mare parte ignorat.
Distincția dintre diferite forme de acorduri de arbitraj din punct de vedere istoric
Distincția dintre cele două forme menționate mai sus de acorduri de arbitraj este primordială din punct de vedere istoric.
În acest sens, mai multe statuturi au considerat în trecut că numai acordurile de depunere erau valabile și acorduri executorii, chiar în prezența unei clauze de arbitraj în contractul principal.
Acesta a fost cazul, de exemplu, în Brazilia înainte de Legea de arbitraj din 23 Septembrie 1996. Așa cum au subliniat savanții, fosta practică braziliană impunea ca „chiar și în cazul în care un acord de arbitraj [adică. clauza de arbitraj] a existat, încă a fost necesară încheierea unui acord de depunere când a apărut disputa. Mai departe, dacă o parte a refuzat să încheie un acord de depunere, nu putea fi obligat să facă acest lucru.“[2]
In zilele de azi, această clivaj a fost în general depășită în legile naționale, și ambele forme de acorduri de arbitraj sunt, în general, executorii. De exemplu, Legea arbitrajului brazilian menționat mai sus, în articolul 3, astăzi afirmă că „Părțile interesate pot depune soluționarea litigiilor la un tribunal arbitral în virtutea unui acord de arbitraj, care poate fi sub forma unei clauze de arbitraj sau a unei supuneri la arbitraj (acte de compromis).“[3] Această distincție nu a fost modificată în 2015 Legea arbitrajului[4].
Această distincție figurează, de exemplu, în secțiunea 1029(2) din Codul de procedură civilă german[5], Articol 1442 din Codul de procedură civilă francez[6] sau articol 7(1) din Legea model UNCITRAL[7].
Dificultăți practice în a ajunge la arbitraj odată ce a apărut o dispută
In practica, nu este întotdeauna o problemă ușoară să convingi un partener de afaceri să accepte arbitrajul după ce a apărut o dispută, întrucât partea care a încălcat poate dori să amâne soluționarea unui litigiu la nesfârșit.
Pentru părțile care se confruntă cu posibilitatea litigiilor în fața unui sistem judiciar supraîncărcat, in orice caz, deseori este în interesul ambelor părți să se pună de acord cu arbitrajul odată ce a apărut o dispută, pentru a evita procedurile lungi de judecată care nu sunt interesul niciuneia dintre părți.
în plus, mulți oameni de afaceri au reușit să asigure un acord pentru a se supune unui litigiu la arbitraj, după ce a apărut o dispută, făcând oferta la arbitraj mai plăcută: de exemplu, sugerând mediere, să fie urmată de arbitraj numai dacă medierea nu reușește.
Pe scurt, arbitrajul fără clauză de arbitraj este o metodă de soluționare a litigiilor perfect disponibilă, cu condiția ca părțile să încheie un acord de depunere după ce a apărut o dispută.
Arbitrajul printr-un acord de depunere reprezintă, de fapt, apoteoza consensualismului deoarece părțile acceptă arbitrajul în cunoștință deplină de întinderea unei dispute existente.
- Zuzana Vysúdilová, Legea Aceris
[1]https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/LON/Volume%2027/v27.pdf
[2] Vedea E. Gaillard, J. Sălbatic, Fouchard, Gaillard, Goldman pe Arbitraj Comercial Internațional, Kluwer Law International, 1999, alin. 632. Vedea de asemeneaJ. D. M. Lew, „Legea aplicabilă formei și substanței clauzei de arbitraj”, în A. Van den Berg (eds), Îmbunătățirea eficienței acordurilor și premiilor de arbitraj: 40 Aplicații ale convențiilor de la New York, Seria Congresului ICCA, Voi. 9, Kluwer Law International, 1999, p. 115.
[3] Legea nr 9.307 de 23 Septembrie 1996, Articol 3
[4] Legea nr 13.129 de 26 Mai 2015
[5] Codul de procedură civilă german, Secțiune 1029(2)