Mulți investitori nu sunt conștienți de existența Acordului de promovare, Protecția și garantarea investițiilor între statele membre ale Organizației Conferinței Islamice („Acordul de investiții OIC“) și dispozițiile sale privind soluționarea litigiilor.
Organizarea Conferinței Islamice („OIC“; arabic: Organizația de Cooperare Islamică; limba franceza: Organizația de Cooperare Islamică) este a doua cea mai mare organizație interguvernamentală din lume după Națiunile Unite, cu 57 state membre cu o populație colectivă de aproape 2 miliard. A fost înființată în 1969. Scopul său este să promoveze și să consolideze solidaritatea, cooperarea economică și comercială între statele membre, care includ țări cu majoritate musulmană.[2]
De asemenea, Acordul de investiții OIC a fost semnat de 36 Statele membre ale OIC și ratificate de 29, inclusiv Burkina Faso, Camerun, Egipt, Republica Gabon, Gambia, Guineea, Republica Indonezia, Iranul, Irak, Iordania, Kuweit, Liban, Libia, Mali, Maroc, Oman, Pakistan, Palestina, Qatar, Arabia Saudită, Senegal, Somalia, Sudan, Siria, Tadjikistan, Tunisia, Curcan, Republica Uganda și Emiratele Arabe Unite. Prin urmare, prevederile sale privind protecția investițiilor se aplică acestor state.
Deși tratatul a fost în mare parte uitat după ratificare, Acordul de investiții OIC este unul dintre cele mai mari tratate multilaterale de investiții din întreaga lume. A intrat în vigoare în februarie 1988. Se suprapune cu Convenția privind soluționarea litigiilor privind investițiile între state și resortisanți ai altor state, precum și tratate bilaterale multiple.
Deși Acordul de investiții OIC a intrat în vigoare în 1988, primul arbitraj OIC cunoscut în domeniul arbitrajului tratat de investiții a fost Hesham TM Al Warraq împotriva Republicii Indonezia.[3] Arbitrajul a fost inițiat de dl. Hesham Al-Warraq, cetățean saudit, împotriva Indoneziei în 2011, în legătură cu un litigiu care rezultă din insolvența unei bănci indoneziene, unde acuzațiile de expropriere, au fost făcute tratamente neloiale și inechitabile și un eșec al protecției și securității. În timp ce au fost constatate încălcări ale jurisdicției și ale tratatelor, nu au fost recuperate daune.
Mecanismul de soluționare a litigiilor în temeiul Acordului de investiții OIC
Arbitraj investitor-stat
Articol 16 din Acordul de investiții OIC mai întâi prevede dreptul investitorilor de a recurge la instanțele naționale, permițând o alegere finală a litigiilor sau a arbitrajului:
„Statul gazdă se angajează să permită investitorului dreptul de a recurge la sistemul său judiciar național pentru a face plângere împotriva unei măsuri adoptate de autoritățile sale împotriva sa, sau să conteste măsura conformității sale cu prevederile reglementărilor și legilor în vigoare pe teritoriul său, sau să se plângă împotriva neadopției de către statul gazdă a unei anumite măsuri care este în interesul investitorului, și pe care statul ar fi trebuit să le adopte, indiferent dacă plângerea este legată, sau altfel, la implementarea prevederilor Acordului la relația dintre investitor și statul gazdă.
Cu condiția ca, în cazul în care investitorul alege să ridice plângerea în fața instanțelor naționale sau în fața unui tribunal arbitral, după ce a făcut acest lucru înaintea unuia dintre cele două trimestre, el pierde dreptul de a recurge la celălalt. ”
Acordul de investiții OIC include în plus un la dispoziția de arbitraj care funcționează “[în]până la înființarea unui Organ de soluționare a litigiilor care decurg din Acord“ (Articol 17 din Acordul de investiții OIC). Deoarece nu a fost stabilit niciun organ pentru soluționarea litigiilor, la arbitrajele pentru soluționarea litigiilor au devenit posibile.
În temeiul articolului 17, paragraf 1, din Acordul de investiții OIC, părțile la diferend pot conveni să încerce să-și rezolve disputa prin conciliere. Dacă părțile la diferend nu ajung la un acord în urma concilierii, sau dacă nu sunt de acord cu concilierea, ei pot iniția arbitrajul.
Articol 17 paragraf 2 se referă la arbitraj și este redactat după cum urmează:
“A) Dacă cele două părți în litigiu nu ajung la un acord ca urmare a recursului lor la conciliere, sau dacă conciliatorul nu este în măsură să emită raportul său în termenul prescris, sau dacă cele două părți nu acceptă soluțiile propuse în acesta, atunci fiecare parte are dreptul de a recurge la Tribunalul de arbitraj pentru o decizie finală asupra litigiului.
b) Procedura de arbitraj începe cu o notificare a părții care solicită arbitrajul celeilalte părți în litigiu, explicând clar natura litigiului și numele arbitrului pe care l-a numit. Cealaltă parte trebuie, în termen de șaizeci de zile de la data la care a fost dată această notificare, informează partea care solicită arbitrajul cu numele arbitrului desemnat de acesta. Cei doi arbitri trebuie să aleagă, în termen de șaizeci de zile de la data la care ultimul dintre ei a fost numit arbitru, un arbitru care va avea un vot decisiv în caz de egalitate de voturi. Dacă a doua parte nu numește un arbitru, sau dacă cei doi arbitri nu sunt de acord cu numirea unui arbitru în termenul stabilit, oricare dintre părți poate solicita secretarului general să completeze componența Tribunalului de arbitraj.
c) Tribunalul de arbitraj va ține prima sa ședință la ora și locul specificate de arbitru. Ulterior, Tribunalul va decide locul și ora ședințelor sale, precum și alte aspecte legate de funcțiile sale.
d) Deciziile Tribunalului de Arbitraj vor fi definitive și nu pot fi contestate. Ele sunt obligatorii pentru ambele părți care trebuie să le respecte și să le pună în aplicare. Aceștia vor avea forța deciziilor judiciare. Părțile contractante au obligația de a le implementa pe teritoriul lor, indiferent dacă este sau nu parte la diferend și indiferent dacă investitorul împotriva căruia a fost adoptată decizia este unul dintre cetățenii sau rezidenții săi sau nu, de parcă ar fi fost o decizie definitivă și executorie a instanțelor sale naționale.”
În Hesham TM Al Warraq împotriva Republicii Indonezia, arbitrajul a fost inițiat în conformitate cu articolul 17, paragraf 2 din Acordul de investiții OIC. Domnul. A argumentat Hesham Al-Warraq, cu succes, că prin ratificarea Acordului de investiții OIC, Republica Indonezia făcuse o ofertă de arbitraj către investitori.[4]
Dimpotrivă, Republica Indonezia a susținut că articolul 17 din Acordul de investiții OIC nu conținea nicio ofertă de arbitrare și / sau consimțământul de a arbitra din partea statului.[5]
Tribunalul arbitral, prin urmare, a trebuit să stabilească dacă articolul 17 din Acordul de investiții OIC conținea consimțământul unui stat parte pentru a arbitra disputele cu o persoană privată.
Acesta a considerat că Acordul de investiții OIC se aplica arbitrajelor investitor-stat, ca articol 17 din Acordul de investiții OIC conținea un acord obligatoriu de stat pentru arbitrajul stat-investitor.[6] Pentru a ajunge la această concluzie, tribunalul arbitral menționat la articolul 31 din Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor[7] și principiile contemporaneității și interpretării evolutive.[8]
Ca urmare a Hesham TM Al Warraq împotriva Republicii Indonezia, aproximativ zece investitori au fost inițiați arbitraj în temeiul Acordului de investiții OIC.[9]
Numirea Tribunalului Arbitral
Conform Articol 17(2)(b) din Acordul de investiții OIC, partea care solicită arbitrajul trebuie să notifice cealaltă parte care numește arbitrul pe care la desemnat. În termen de șase zile, cealaltă parte trebuie să informeze partea care solicită arbitrajul despre numele arbitrului pe care la desemnat. Dacă a doua parte „nu desemnează un arbitru, sau dacă cei doi arbitri nu sunt de acord cu numirea unui arbitru în termenul stabilit, oricare dintre părți poate solicita secretarului general să completeze componența Tribunalului de arbitraj“.[10]
In ultimii ani, tendința părea să fi fost ca secretarul general al OIC să nu-și joace rolul, în special pentru constituirea tribunalului arbitral. S-a raportat că, cel puțin pentru patru cazuri, secretarul general al OIC nu a reușit să facă numiri în temeiul Tratatului OIC.[11] Aparent, secretarul general al OIC pur și simplu nu a răspuns cererilor de numire.[12] De exemplu, în beIN Corporation împotriva Arabiei Saudite, beIn Corporation a declarat în notificarea sa de dispută că secretarul general al OIC nu a reușit în mai multe rânduri să numească arbitri.[13]
asemănător, în Trasta Energy v Libia, s-a raportat că secretarul general al OIC nu a făcut un pas prompt înaintea numirii tribunalului arbitral.[14]
Un alt caz împotriva Libiei, adus de un investitor emirati, pare, de asemenea, să fi prezentat dificultăți în ceea ce privește numirea tribunalului arbitral: DS Construction FZCO împotriva Libiei.[15]
Pentru a depăși eșecurile secretarului general al OIC, în schimb, investitorii au revenit la secretarul general al Curții Permanente de Arbitraj (“APC“) să constituie tribunalul arbitral. PCA „a făcut acest lucru pe motivul că clauza MFN din acordul OIC a permis reclamantului să ajungă la un alt tratat de investiții - unul care oferă regulile de arbitraj UNCITRAL, și, prin urmare, un punct de sprijin pentru APC să desemneze o autoritate de numire care își bazează cererea pe clauza națiunii celei mai favorizate a Acordului de investiții OIC“. [16]
Protecții în temeiul Acordului de investiții OIC
Conform Articol 1(6) din Acordul de investiții OIC, un investitor trebuie să fie cetățean al unei părți contractante care își investește capitalul pe teritoriul altei părți contractante.
O persoană fizică este „[A]orice persoană care se bucură de cetățenia unei părți contractante în conformitate cu prevederile legii naționalității în vigoare în aceasta.“[17]
O persoană juridică este „[A]orice entitate înființată în conformitate cu legile în vigoare în orice parte contractantă și recunoscută de legea în baza căreia este stabilită personalitatea sa juridică.“[18]
Paragraf 5 a articolului 1 din Acordul de investiții OIC definește o investiție după cum urmează:
„Angajarea de capital într-unul din domeniile admisibile pe teritoriile unei părți contractante în vederea obținerii unui randament profitabil, sau transferul de capital către o parte contractantă în același scop, în conformitate cu prezentul acord.“[19]
Dispoziția națiunii celei mai favorizate
Articol 8 din Acordul de investiții OIC conține o clauză a națiunii cele mai favorizate, care citește:
„Investitorii oricărei părți contractante se vor bucura, în contextul activității economice în care și-au angajat investițiile pe teritoriile altei părți contractante, un tratament nu mai puțin favorabil decât tratamentul acordat investitorilor care aparțin unui alt stat care nu este parte la prezentul acord, în contextul activității respective și în ceea ce privește drepturile și privilegiile acordate acestor investitori.“
Tribunalul arbitral din Hesham TM Al Warraq împotriva Republicii Indonezia a considerat că articolul respectiv 8 ar putea fi folosite pentru a importa clauze din alte tratate bilaterale de investiții, dacă clauzele pe care investitorul a căutat să le importe s-au bazat pe același obiect ca articolele Acordului OIC.[20]
Încălcarea tratamentului național
Conform Articol 14 din Acordul de investiții OIC, „Investitorului i se va acorda un tratament nu mai mic decât cel acordat de statul gazdă investitorilor săi naționali sau altora în ceea ce privește compensarea daunelor care ar putea afecta activele fizice ale investiției din cauza ostilităților de natură internațională comise de orice organism internațional sau din cauza tulburări sau acte violente de natură generală.“
Acordul de investiții OIC asigură, de asemenea, protecția investitorilor împotriva exproprierii (Articol 10) și transfer gratuit și dispunere de capital (Articol 11), care sunt dispoziții comune de protecție a tratatelor de investiții.
Datorită numărului tot mai mare de arbitraje bazate pe tratate, statele membre ale OIC au lucrat la înființarea unui organ permanent de soluționare a litigiilor.[21] Un centru de arbitraj OIC a fost înființat la Istanbul, Turcia cu semnarea unui acord de țară gazdă cu Turcia în noiembrie 2019.
- Anne-Sophie Partaix, Legea Aceris
[1] https://www.oic-oci.org/states/?lan=en (ultima accesare 9 Septembrie 2020).
[2] Carta Organizației de Cooperare Islamică (OIC), preambul.
[3] Hesham TM Al Warraq împotriva Republicii Indonezia, OIC, Adjudecare, 15 decembrie 2014.
[4] Aceasta a fost o alegere curioasă, dat fiind faptul că Indonezia a fost, de asemenea, în vigoare un tratat bilateral de investiții între Arabia Saudită.
[5] Hesham TM Al Warraq împotriva Republicii Indonezia, OIC, Acordarea obiecțiilor preliminare ale pârâtului împotriva jurisdicției și admisibilității cererilor, 21 iunie 2012, pentru. 49.
[6] Hesham TM Al Warraq împotriva Republicii Indonezia, OIC, Acordarea obiecțiilor preliminare ale pârâtului împotriva jurisdicției și admisibilității cererilor, 21 iunie 2012, pentru 76.
[7] Articol 31 ale Convenției de la Viena privind dreptul tratatelor: “1. Un tratat va fi interpretat cu bună-credință în conformitate cu sensul obișnuit care trebuie acordat termenilor tratatului în contextul lor și în lumina obiectului și scopului său..
- Contextul în sensul interpretării unui tratat va cuprinde, pe lângă text, inclusiv preambulul și anexele sale:
(A) Orice acord referitor la tratat care a fost încheiat între toate părțile în legătură cu încheierea tratatului;
(b) Orice instrument care a fost creat de una sau mai multe părți în legătură cu încheierea tratatului și acceptat de celelalte părți ca instrument legat de tratat.
- Se va lua în calcul, împreună cu contextul:
(A) Orice acord ulterior între părți cu privire la interpretarea tratatului sau aplicarea dispozițiilor acestuia;
(b) Orice practică ulterioară în aplicarea tratatului care stabilește acordul părților cu privire la interpretarea acestuia;
(c) Orice reguli relevante ale dreptului internațional aplicabile în relațiile dintre părți.
- Un termen special va fi acordat unui termen dacă se stabilește că părțile au intenționat acest lucru.“
[8] Hesham TM Al Warraq împotriva Republicii Indonezia, OIC, Acordarea obiecțiilor preliminare ale pârâtului împotriva jurisdicției și admisibilității cererilor, 21 iunie 2012, cel mai bun. 77-89.
[9] Investigația IA: „Sunt descoperite patru revendicări confidențiale anterioare în temeiul acordului de investiții OIC, pe măsură ce controversa continuă cu privire la utilizarea tratatului în arbitraj“, datat 16 Mai 2019.
[10] Acordul pentru promovare, Protecția și garantarea investițiilor între statele membre ale Organizației Conferinței Islamice, Articol 17.
[11] Trasta Energy v Libia; DS Construction FZCO împotriva Libiei; Omar Bin Sulaiman împotriva Sultanatului din Oman; Hesham Al Mehdar v. Republica Arabă a Egiptului.
[12] Investigația IA: „Sunt descoperite patru revendicări confidențiale anterioare în temeiul acordului de investiții OIC, pe măsură ce controversa continuă cu privire la utilizarea tratatului în arbitraj“, datat 16 Mai 2019.
[13] BeIN Corporation v. Regatul Arabiei Saudite, Aviz de arbitraj datat 1 octombrie 2018, pentru. 80.
[14] Investigația IA: „Deoarece o altă cerere este depusă împotriva Libiei în temeiul acordului de investiții OIC, Guvernul se adresează instanțelor judecătorești pentru a încerca să blocheze arbitrajele autorizate de PCA în temeiul tratatului”Datat 13 ianuarie 2019.
[15] Investigația IA: „Sunt descoperite patru revendicări confidențiale anterioare în temeiul acordului de investiții OIC, pe măsură ce controversa continuă cu privire la utilizarea tratatului în arbitraj“, datat 16 Mai 2019.
[16] Investigația IA: „Deoarece o altă cerere este depusă împotriva Libiei în temeiul acordului de investiții OIC, Guvernul se adresează instanțelor judecătorești pentru a încerca să blocheze arbitrajele autorizate de PCA în temeiul tratatului”Datat 13 ianuarie 2019; vezi și Investigația IA: „O actualizare privind cererile de arbitraj ale investitorilor în cadrul organizației pentru tratatul de investiții în cooperare islamică”Datat 15 August 2018; vezi și Hamid Gharavi, „Cocorico! Abordarea franceză a tratatului OIC dă naștere“, datat 21 februarie 2020.
[17] Acordul pentru promovare, Protecția și garantarea investițiilor între statele membre ale Organizației Conferinței Islamice, Articol 1(6)(A).
[18] Acordul pentru promovare, Protecția și garantarea investițiilor între statele membre ale Organizației Conferinței Islamice, Articol 1(6)(b).
[19] Acordul pentru promovare, Protecția și garantarea investițiilor între statele membre ale Organizației Conferinței Islamice, Articol 1(5).
[20] Hesham TM Al Warraq împotriva Republicii Indonezia, OIC, Adjudecare, 15 decembrie 2014, pentru 381 – 390.
[21] Investigația IA: „Guvernele care lucrează pentru a restrânge utilizarea ofertei de arbitraj investitor-stat din tratatul de investiții al OIC”Datat 3 Aprilie 2019.