Odată cu evoluțiile triste din Ucraina, implicarea arbitrajului investițional în contextul conflictului armat a devenit unul dintre cele mai fierbinți subiecte din comunitatea arbitrajului.
Pe 10 Mai 2023, de Piața globală din Abu Dhabi (ADGM) si Centrul internațional de soluționare a litigiilor de investiții (ICSID) a găzduit o conferință comună privind conflictele armate și protecția investițiilor. Cincisprezece vorbitori au discutat despre protecțiile de fond în cazul unui conflict armat, apărările disponibile statelor gazdă și problemele legate de procedurile de arbitraj.
Un vorbitor a abordat mai întâi câteva aspecte legate de protecția investițiilor, oferind o imagine de ansamblu asupra modului în care a evoluat protecția investițiilor în situații de conflicte armate de-a lungul timpului. De exemplu, vorbitorul a comentat despre AAPL v. Sri Lanka caz, în care tribunalul a constatat că Sri Lanka și-a încălcat obligația de diligență. Potrivit acelui tribunal, Sri Lanka nu a luat toate măsurile rezonabile pentru a preveni distrugerea unei ferme de creveți deținută de o companie din Hong Kong.
Despre fapte, ferma a fost anihilată de forțele militare din Sri Lanka. Investitorul străin a inițiat arbitrajul în temeiul TBI Regatul Unit-Sri Lanka (Hong Kong fiind la acea vreme un protectorat britanic). În ciuda argumentului Sri Lanka conform căruia ferma era folosită ca „instalație teroristă” de așa-numitele forțe rebele, Tribunalul ICSID a ordonat statului gazdă să despăgubească reclamantul pentru pierderea investiției sale. În special, tribunalul a remarcat că Sri Lanka „și-a încălcat obligația de diligență, care necesită întreprinderea tuturor măsurilor posibile care ar putea fi de așteptat în mod rezonabil pentru a preveni eventuala producere a crimelor și distrugerilor de proprietate“.
În acest sens, ar fi AAPL v. Sri Lanka decizia ar fi diferită dacă prejudiciul nu ar fi fost cauzat de forțele din Sri Lanka, ci de forțele unui alt stat?
Deși nu există un răspuns clar, un caz recent a adus această întrebare în prim-plan. În Ucraina, o companie din Qatar a operat portul Olvia din orașul Mykolaiv. Investiția din Qatar a fost, în câteva ocazii, lovit de rachete rusești provocând avarii instalațiilor sale.
Oferirea de gândire participanților și audienței, vorbitorul a întrebat ce ar putea face investitorul din Qatar într-un astfel de caz. Poate pretinde că Ucraina nu a asigurat securitatea acelei investiții?? Sau poate pretinde Rusiei pentru că a cauzat prejudicii investițiilor sale?
Aici din nou, nu există un răspuns simplu la această problemă.
Tip de protecție și investiții protejate în contextul conflictului armat
Un grup a discutat remediile disponibile investitorilor în caz de conflicte armate. Ulterior, discuţiile s-au concentrat pe tipurile de active (fizice sau digitale) care pot fi vizate și aspectul teritorial în care este contestată suveranitatea teritoriului unui stat.
Panelul sa concentrat mai întâi pe clauzele de război extinse referitoare la conflictele armate. Aceste clauze includ de obicei compensații pentru pierderile suferite de investitori în situații de război.
Articol 12 din Tratatul privind Carta Energiei este un exemplu de clauză de război extinsă. Scrie:
Sub clauze de război extinse, compensația se datorează numai dacă tulburarea a fost cauzată de guvernul statului gazdă, spre deosebire de forțele militare rebele sau străine.
Un alt standard adesea citat este protecția și securitatea completă (FPS), care este prezent în aproape toate tratatele bilaterale de investiţii. În timp ce FPS nu se aplică în mod explicit situațiilor de conflict armat, prevede că statele trebuie să acționeze cu sârguință și să apere investițiile străine împotriva violenței terților pe teritoriul său.
În Ampal-American v. Egipt, de exemplu, Tribunalul a constatat că autoritățile egiptene nu au protejat investiția reclamantului împotriva atacurilor teroriste și au încălcat standardul FPS.
Panelul a analizat și tipurile de bunuri amenințate în situații de război: activele digitale se încadrează în definiția investiției protejate? Răspunsul depinde de formularea contractului de investiții.
Vorbitorii au remarcat că doar foarte puține investiții bilaterale se referă în mod specific la activele digitale. Deși nu sunt protejați în mod expres, unele tratate de investiții includ „active necorporale“, care cuprind, probabil, active digitale.
De exemplu, de ALS Israel-Coreea include următoarea definiție a „investiție“:
[eu]nvestiție înseamnă fiecare activ pe care un investitor îl deține sau îl controlează, direct sau indirect, cu condiția ca investiția să fi fost efectuată în conformitate cu legile și reglementările părții pe teritoriul căreia se realizează investiția, care are caracteristicile unei investiţii, inclusiv caracteristici precum angajamentul de capital sau alte resurse, așteptarea câștigului sau a profitului, sau asumarea riscului. Formele pe care le poate lua o investiție includ:
[...]
altele tangibile sau intangibile, bunuri mobile sau imobile, și drepturile de proprietate aferente, precum contractele de închiriere, ipoteci, garanții, și angajamente.
Din cauza naturii extrateritoriale a activelor digitale, cel mai mare obstacol este stabilirea teritoriului pe care s-a produs prejudiciul. Deși niciun caz privind tratatul de investiții nu a explorat în mod specific cerința de teritorialitate, se așteaptă ca tribunalele să se ocupe de această problemă în curând.
Apărări de arbitraj pentru investiții în situații de război
Al doilea panel a discutat despre apărările disponibile statelor implicate în conflicte armate. Mai exact, juriul s-a concentrat pe domeniul de aplicare al interesului de securitate excepțional sau esențial (ESI) clauze și apărări de stare de necesitate.
Clauzele ESI sunt concepute pentru a limita aplicabilitatea unui tratat în cazul în care statul gazdă adoptă măsuri specifice pentru a proteja interesul național. Nu se va datora nicio compensație dacă un stat reușește o apărare ESI.
O formulare a ESI este dată la articolul 18 din 2012 SUA model BIT :
în plus, Statele se bazează frecvent pe starea de necesitate (sau necesitatea militară în caz de război) apărările prevăzute la art 25 din Proiect de articole privind responsabilitatea statelor pentru actele ilegale la nivel internațional a Comisiei de drept internațional:
in orice caz, tribunalele au ajuns la concluzii diferite cu privire la amploarea necesității în cazuri analoge. în plus, baza pe „necesitate” face obiectul anumitor limitări prevăzute la art 25 din Proiectul de articole privind responsabilitatea statelor pentru actele ilegale la nivel internațional.
Probleme de procedură în arbitrajul investițional în contextul conflictului armat
Ultimul panel a oferit o imagine de ansamblu asupra problemelor procedurale care pot apărea în situații de conflict armat.
Grupul a subliniat disponibilitatea măsurilor provizorii ca un instrument valoros pentru păstrarea probelor și protejarea status quo-ului a disputelor în situaţii de război, deşi aplicabilitatea lor poate fi limitată.
Panelul a discutat pe scurt și despre dilema reprezentării în situații de război. Completul a fost de acord că tribunalele tind să se uite la de facto controlul statelor și teritoriilor pentru a determina cine deține dreptul de a reprezenta o țară în situații de conflicte armate.
În plus,, panelul a discutat aspecte legate de executarea și compensarea investitorilor străini. În special, completul a subliniat că, în calitate de cauzalitate pentru daune poate fi dificil de stabilit în caz de război, unde probele pot fi distruse, tribunalele pot, în anumite împrejurări, transfera sarcina probei asupra statului pârât.
In cele din urma, juriul a subliniat că creditorii de atribuire ar trebui să ia în considerare dificultățile care decurg din sancțiunile internaționale. În stadiul executării silite, multe instanțe naționale vor rezista executării pe baza sancțiunilor internaționale impuse unor state, așa cum se vede în încercările ConocoPhillips de a-și aplica hotărârea arbitrală împotriva Venezuelei în țări terțe.