Începerea unei proceduri de arbitraj internațional nu are nici un sens dacă recuperarea hotărârii rezultate va fi imposibilă. Angajarea unei firme de urmărire a activelor poate ajuta la reducerea riscului ca procedurile de arbitraj să fie în zadar. Urmărirea activelor implică o examinare amănunțită a înregistrărilor financiare, tranzacții, și alte documente relevante referitoare la un omolog. Acest proces poate necesita utilizarea diferitelor tehnici de investigare, inclusiv contabilitatea criminalistică, analiza datelor, și cercetare juridică. Această notă discută despre utilizarea urmăririi activelor în arbitrajul internațional și când ar trebui efectuată.
Provocări în punerea în aplicare a hotărârilor arbitrale și de ce poate fi justificată urmărirea activelor
Urmărirea activelor poate fi utilă în arbitrajul internațional, mai ales atunci când partea care prevalează trebuie să execute hotărârea. Procedura de executare presupune executarea hotărârii arbitrale în țară (sau țări) unde se află bunurile debitorului.[1] Executarea silită poate fi dificilă atunci când debitorul deține active în mai multe jurisdicții și partea care execută executarea nu are informații fiabile sau actualizate despre aceste active.
Executarea unei hotărâri arbitrale poate deveni semnificativ dificilă în unele cazuri, în special în cazurile în care:
- Partea care pierde declară faliment: În cazul în care partea care pierde declară faliment înainte de pronunțarea hotărârii arbitrale sau în timpul procedurii de executare, activele sale ar putea fi nevoite să fie lichidate pentru a satisface datoriile față de toți creditorii săi.[2] În timp ce majoritatea instanțelor locale interpretează legislațiile naționale în materie de faliment ca nepermițând nerecunoașterea unei hotărâri împotriva unei societăți în insolvență în temeiul articolului V.(2)(b) din Convenția de la New York,[3] nu există nicio garanție că partea care execută va executa cu succes hotărârea și va obține suma totală datorată de partea care pierde în arbitraj. Probabilitatea de succes va depinde de mai mulți factori, inclusiv prioritatea creanțelor creditorilor, momentul înregistrării acelor creanțe, și activele disponibile pentru distribuire între creditori.
- Partea care pierde este dizolvată, iar activele sunt transferate unei noi persoane juridice: Dacă partea care pierde este dizolvată înainte de executarea hotărârii, iar activele sale sunt transferate unei noi persoane juridice, executarea hotărârii direct împotriva noii entităţi este, in principiu, nu este posibil. Acest lucru se datorează faptului că activele nu mai sunt deținute sub numele entității inițiale implicate în arbitraj în momentul în care partea care prevalează decide să execute hotărârea.. În timp ce recuperarea poate rămâne posibilă, noua entitate juridică trebuie de obicei vizată în proceduri judiciare separate.
- Partea care pierde este protejată de imunitate suverană: Statele sunt de obicei protejate de imunitate suverană. Nivelul de protecție a activelor comerciale ale unui stat depinde de legile interne ale țării în care sunt situate activele entității suverane. Având în vedere creșterea disputelor investitor-Stat în ultimii ani, unele state au găsit modalități creative de a-și ascunde activele comerciale (de obicei nu sunt protejate de imunitate suverană) pentru a evita plata hotărârilor arbitrale.[4] O metodă adesea folosită de entitățile suverane este de a-și deține activele comerciale prin intermediul companiilor de stat. Executarea hotărârii împotriva întreprinderilor de stat nu este adesea posibilă, deoarece acestea sunt prezumate a fi persoane juridice distincte de stat..[5]
Deși aplicarea poate fi perturbată de multe obstacole, provocările întâmpinate de partea care execută nu sunt întotdeauna imposibil de depășit.
În cazurile în care partea care pierde declară faliment sau este dizolvată, partea care prevalează poate fi în măsură să execute hotărârea împotriva terților, precum societatea-mamă sau acționarii entității dizolvate/falimentate. De exemplu, în Tancuri nordice (Cipru) v. Backstrom, în urma deciziei tribunalului arbitral care a acordat despăgubiri către Northern Tankers, partea care prevalează a solicitat confirmarea hotărârii arbitrale. in orice caz, şase zile mai târziu, Lexmar Liberia, asociate cu cazul, a solicitat dizolvare și, trei zile după aceea, pentru faliment. Într-o decizie datată 5 iunie 1997,[6] Tribunalul Districtual din Connecticut a reușit să străpungă simultan un număr mare de voaluri corporative, susținând că o hotărâre împotriva unei companii liberiene necuvenite poate fi executată împotriva oricăruia sau a tuturor 40 sau 50 entități separate, precum şi indivizii care le controlau.[7]
în plus, în cazurile în care partea care pierde este o entitate suverană, partea care execută executarea poate încerca să demonstreze că societatea de stat este supusă „controlului extins” al statului pentru a viza activele comerciale. Această determinare va depinde de mai mulți factori, inclusiv nivelul controlului economic exercitat de guvern, dacă profiturile entității deținute de stat sunt redirecționate către stat, și gradul de implicare a oficialilor guvernamentali în gestionarea entității sau participarea la operațiunile sale de zi cu zi.[8]
Pentru că provocările de aplicare nu sunt imposibil de depășit, urmărirea activelor este un instrument esențial în procedurile de arbitraj. Poate urmări originile activelor și poate determina, de exemplu, ce active erau în numele unei societăți înainte de dizolvare sau ce active comerciale erau deținute de un stat atunci când avea loc arbitrajul. Utilizarea acestei metode ar putea crește șansele de executare cu succes a hotărârii arbitrale. in orice caz, este necesar să se acționeze rapid și să se urmeze pași practici pentru a maximiza șansele de a obține executarea hotărârii arbitrale.
Utilizarea urmăririi activelor în arbitrajul internațional
Pentru a maximiza șansele de executare a unei hotărâri arbitrale, partea dominantă trebuie să acorde prioritate urmăririi activelor de la început și să dezvolte un plan cuprinzător de aplicare. Această secțiune oferă câteva sfaturi practice pentru a atinge acest obiectiv:
- Începând cât mai devreme posibil: O investigație informală asupra activelor părții adverse poate fi o parte esențială a diligenței necesare a unei părți înainte ca un contract să fie convenit. Acest lucru se datorează în primul rând pentru că, odată ce cealaltă parte devine conștientă de potențiala răspundere pentru daune, va avea un stimulent pentru restructurarea dreptului de proprietate asupra activelor sale. Restructurarea ar putea implica acțiuni precum dizolvarea companiei și înființarea unei noi entități juridice căreia îi sunt transferate active sau transferul de active comerciale către o societate de stat, dacă partea adversă este o entitate suverană pentru a preveni confiscarea activelor.. Identificarea și localizarea timpurie a activelor părții adverse poate ajuta la urmărirea lor mai târziu sau poate solicita măsuri provizorii de urgență pentru a împiedica cealaltă parte să-și risipească bunurile.
- Asigurarea solvabilității contrapartidei: Investigația informală asupra activelor celeilalte părți poate implica examinarea situației financiare a acesteia pentru a se asigura că nu este supusă insolvenței.. De asemenea, poate include cercetări de bază în presă și căutări în registre publice. Cei care sunt deosebit de precauți pot lua în considerare chiar angajarea unei firme de urmărire a activelor înainte de încheierea contractului. În plus,, este esențial să verificați din timp dacă cealaltă parte se bucură de vreo formă de imunitate, ceea ce este de obicei cazul statelor, băncilor centrale, diplomaţi, consuli, și diverse organizații internaționale.[9]
- Alegerea unei firme de urmărire a activelor în funcție de nevoile identificate: Dacă procedura de executare vizează bunuri situate în mai multe jurisdicții, cel mai bine este să selectați o firmă de urmărire a activelor cu o capacitate internațională.
- Furnizarea de instrucțiuni clare firmei de urmărire a activelor: Odată ce agenții de urmărire a activelor sunt recrutați, este important să le oferiți instrucțiuni clare și detaliate, inclusiv toate informațiile utile și disponibile deja adunate. De asemenea, este recomandabil ca partea care dorește să execute hotărârea să precizeze că ar trebui utilizate numai mijloace legale pentru a obține informații pentru a evita asumarea răspunderii civile sau penale..[10] în plus, este important să lucrați îndeaproape cu firma de urmărire a activelor pe parcursul întregii proceduri pentru a ajuta la adaptarea strategiei în funcție de nevoile identificate.
Concluzie
Prin investigarea timpurie a activelor părții adverse și colaborarea strânsă cu firmele de urmărire a activelor, punerea în executare a părților poate crește șansele lor de a executa în mod eficient hotărârile arbitrale în mai multe jurisdicții. Acesta nu este un panaceu, in orice caz, ci doar un mecanism de reducere a riscului ca procedurile de arbitraj să ducă la o hotărâre arbitrală care nu poate fi ulterior executată împotriva debitorului sentinței..
[1] A. Dutton, M. Godden și B. Bruton, Executarea multi-jurisdicțională: urmărind acele bunuri, Drept practic Marea Britanie, 2007.
[2] K. Stephenson, H. hothi, Impactul restructurării și insolvenței asupra arbitrajului (Parte 2), Drept practic, 2020.
[3] G. Născut, "Capitol 26: Recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale internaționale (Actualizat septembrie 2022)” în Arbitraj comercial internațional (3dr ed. 2021), pentru. 26.05[C][9][eu][v].
[4] M. Bravin, T. Bei, T. Arcaş, A. Gasanbekova, Executarea și recuperarea: Pași Practici, Revizuirea globală a arbitrajului, 2022.
[5] A. Yanos, K. Sunt mopede, Strategii de aplicare în cazul în care oponentul este un suveran, Revizuirea globală a arbitrajului, 2021.
[6] Tribunalul districtual al SUA pentru districtul Connecticut, 967 F. Sup. 1391 (D. Conn. 1997) iunie 5, 1997.
[7] B. Note, "Capitol 7: Executarea sentinței arbitrale”, în Arbitrații complexe: Multipartit, Multi-contract, Multi-issue – Un studiu comparativ (2nd ed. 2020), p. 418, pentru. 997.
[8] A. Yanos, K. Sunt mopede, Strategii de aplicare în cazul în care oponentul este un suveran, Revizuirea globală a arbitrajului, 2021.
[9] A. Dutton, M. Godden și B. Bruton, Executarea multi-jurisdicțională: urmărind acele bunuri, Drept practic Marea Britanie, 2007.
[10] A. Dutton, M. Godden și B. Bruton, Executarea multi-jurisdicțională: urmărind acele bunuri, Drept practic Marea Britanie, 2007.