Clauzele arbitrale asimetrice sunt cele care acordă mai multe drepturi unei părți decât alteia. De exemplu, în timp ce un acord tipic de arbitraj simetric ar prevedea că toate părțile trebuie să supună un litigiu arbitrajului, o clauză asimetrică ar oferi uneia dintre părți opțiunea de a alege între arbitraj și litigiu, obligându-le pe celelalte la decizia sa.
Potrivit lui Born, „[T]el greutatea autoritatii [...] susține clauze arbitrale asimetrice.“[1] in orice caz, așa cum se întâmplă adesea în arbitrajul internațional, caracterul executoriu al unor astfel de clauze depinde de formularea lor specifică și lor decizia de drept. Această notă ia în considerare modul în care mai multe jurisdicții au abordat caracterul executoriu al clauzelor arbitrale asimetrice.
Anglia si Tara Galilor
În Anglia și Țara Galilor, instanțele susțin de obicei valabilitatea clauzelor arbitrale asimetrice. În NB Trei transporturi, Tribunalul Comercial a constatat că o navlosire care prevedea că „[T]Instanțele din Anglia vor avea competența de a soluționa orice dispută care ar putea apărea din sau în legătură cu această parte de navlosire, dar Proprietarul va avea opțiunea de a aduce orice dispută în temeiul prezentului la arbitraj.” era executorie.[2] Curtea a constatat că a fost o decizie deliberată luată de ambele părți să încheie un acord care a fost „concepute pentru a acorda drepturi „mai bune” proprietarilor decât navlositorilor.“[3]
Intr-adevar, convenţiile de arbitraj asimetrice sunt în general considerate ca o expresie a libertăţii contractuale şi, prin urmare, aplicate în mod obișnuit. cu toate acestea, ele sunt încă supuse principiilor generale ale dreptului contractual și pot fi inaplicabile în cazuri de constrângere și inadmisibilitate.[4]
Franţa
În 2012, Curtea de Casaţie a decis în infamul Rothschild caz că o clauză de arbitraj asimetrică care dădea unei părți posibilitatea de a alege orice jurisdicție în care să arbitreze era inaplicabilă.[5] Curtea a constatat că acesta a fost un potestativ clauză și, prin urmare, nu a putut fi pusă în aplicare. Doctrina franceză a potestativitate se referă la situațiile în care executarea unui contract de către o parte depinde de o condiție suspensivă care se află în întregime sub controlul alteia.[6]
in orice caz, aceeași Curte și-a clarificat poziția în Măr caz în 2015.[7] În contrast cu Rothschild caz, Apple Sales International deținea doar dreptul de a alege între jurisdicțiile în care își are sediul oricare dintre părți sau în care Apple suporta pierderi ca urmare a unei încălcări a contractului.. Prin urmare, clauza prevedea un set obiectiv limitat și determinabil de jurisdicții din care Apple să aleagă și nu a fost afectată de doctrina potestativitate. De asemenea, Curtea a subliniat că aceste criterii obiective au făcut clauza suficient de previzibilă pentru a fi pusă în aplicare.
Aceasta, prin urmare, pare că clauzele de arbitraj asimetrice trebuie să fie suficient de previzibile în raport cu criteriile obiective care urmează să fie aplicate de instanțele franceze. Este puțin probabil ca o clauză care acordă unei părți o putere de apreciere nelimitată.
China
Conform articolului 7 din Interpretarea Curții Supreme Populare din 2005, „[w]aici părțile în cauză convin că pot fie să se adreseze instituției de arbitraj pentru arbitraj, fie să introducă o acțiune la tribunalul popular pentru soluționarea litigiului, acordul de arbitraj va fi ineficient“.[8] Ca atare, clauzele de arbitraj asimetrice care permit uneia dintre părți să aleagă între arbitraj sau litigiu nu ar fi, de obicei, aplicabile în China. Potrivit lui Zhao și colab., rațiunea din spatele acestui lucru este că la momentul disputei, dacă o parte dorea să arbitreze, dar cealaltă dorea să litigă, nu ar exista un acord de arbitraj contemporan.[9]
in orice caz, o instanță chineză a recunoscut în mod expres validitatea unei clauze de arbitraj asimetrice pentru prima dată în Fibră optică vs. CDB.[10] Asta pentru că, mai degrabă decât să permită pur și simplu CDB să aleagă să arbitreze sau să litigă fără acordul Fiber Optic, clauza de arbitraj asimetrică a fost în esență încadrată ca un acord de arbitraj de care CDB ar putea să se retragă dacă ar dori, dar cu care Fibra optică încă fusese de acord.[11] Când CDB a ales să arbitreze, Prin urmare, fibra optică a fost de acord cu același lucru. Dacă CDB a ales în schimb să litigă, Acordul Fiber Optic a fost condiționat de acordul CDB, ceea ce însemna că atunci când CDB a ales să litigă nu exista un acord de arbitraj valabil.
Fibră optică vs. CDB subliniază importanța elaborării cu atenție a clauzelor de arbitraj asimetrice în China, ca regula generala a art 7 din 2005 Interpretarea rămâne în vigoare. Prin încadrarea unei clauze arbitrale asimetrice ca acord condiționat de arbitrare, ar putea fi posibilă ocolirea articolului 7 în întregime, deși rămâne de văzut dacă alte instanțe vor urma decizia în Fibră optică vs. CDB.
India
În India, starea acordurilor de arbitraj asimetrice este neclară. Potrivit lui Respondek, „Punctul de conflict în conformitate cu legea indiană este că trebuie să existe reciprocitate într-un acord de arbitraj.“[12] În Emmsons International, Înalta Curte din Delhi a considerat invalidă o clauză care dădea doar unei părți dreptul de a trimite un litigiu la arbitraj..[13] Curtea a clarificat în Lucent vs. Banca ICICI acea "numirea unilaterală a arbitrilor și trimiterea unilaterală [a unui litigiu la arbitraj] ambele sunt ilegale.“[14]
in orice caz, Înalta Curte Calcutta în New India Assurance a constatat că un acord care permite doar uneia dintre părți să trimită un litigiu la arbitraj este valabil.[15] În așteptarea clarificării din partea Curții Supreme din India, poziția dreptului indian este, prin urmare, incertă în lumina precedentului contradictoriu.
Concluzie
Aplicabilitatea clauzelor de arbitraj asimetrice variază foarte mult de la o jurisdicție la alta. În timp ce instanțele din Anglia și Țara Galilor tind să le susțină, Instanțele franceze și chineze par să impună condiții stricte privind caracterul executoriu al acestora, necesitând o redactare precisă. În India, jurisprudența conflictuală face ca aplicabilitatea unor astfel de clauze să fie cu totul imprevizibilă. Pentru a se asigura că un acord de arbitraj este executoriu, este prudent să se evite utilizarea inutilă a clauzelor arbitrale asimetrice.
[1] G. Născut, Formarea și Valabilitatea Acordurilor Internaționale de Arbitraj, în Arbitraj internațional: Drept și practică (3rd edn., 2021), p. 92.
[2] NB Three Shipping Ltd împotriva Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comm), [7].
[3] NB Three Shipping Ltd împotriva Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comm), [11].
[4] G. Născut, Formarea și Valabilitatea Acordurilor Internaționale de Arbitraj, în Arbitraj internațional: Drept și practică (3rd edn., 2021), p. 92.
[5] Cass. Civ. 1eră, 26 septembrie 2012, nr 11-26.022.
[6] Articol 1170 CC.
[7] Cass. Civ. 1eră, 26 septembrie 2012, nr 14-16.898.
[8] Interpretarea nr. 7 [2005] al Curții Supreme Populare, Articol 7.
[9] F. Zhao și colab., Acorduri de arbitraj asimetrice conform legii RPC, 26 Aprilie 2024, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/04/26/asymmetrical-arbitration-agreements-under-prc-law/ (ultima accesare 29 octombrie 2024).
[10] Fibră optică v. CDB, (2022) Jing 74 Min Te No.4, Curtea Financiară din Beijing.
[11] F. Zhao și colab., Acorduri de arbitraj asimetrice conform legii RPC, 26 Aprilie 2024, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/04/26/asymmetrical-arbitration-agreements-under-prc-law/ (ultima accesare 29 octombrie 2024).
[12] A. Respondek și F. Löwenthal, Apele tulburate ale clauzelor de arbitraj asimetrice, Monitorul Societății de Avocatură, ianuarie 2020.
[13] Emmsons International Ltd. vs. Distribuitori de metale (Regatul Unit) Și Anr. (2005) 1 CTLJ 39 (ALE).
[14] Lucent Technologies Inc vs. ICICI Bank Limited & Ors (2009) CS(THE) Nu. 386/2005, pentru. 262.
[15] New India Assurance Co. Ltd. vs. Banca Centrală a Indiei și Ors. (1984) 1985 Cal 76.