Părțile pot încerca oricând să își rezolve disputa pe cale amiabilă, chiar dacă litigiul a fost supus arbitrajului.[1] in orice caz, apar opinii diferite cu privire la rolul arbitrilor în procesul de reglementare.
Cu siguranță, arbitrii pot facilita soluționarea în mod indirect. După cum a afirmat Kaufmann-Kohler, arbitrii”pot pune pur și simplu câteva întrebări bine direcționate la momentul potrivit, care poate face lumină asupra punctelor slabe ale cazului unei părți și poate declanșa discuții de reglementare între părți.“[2] in orice caz, arbitrii pot promova direct și proactiv soluționarea? Sau rolul lor este strict limitat la soluționarea disputelor? Referitor la această întrebare, în 2021, un grup de lucru mandatat de Institutul de mediere internațională a realizat interviuri cu 75 persoane din diferite jurisdicţii.
Ca răspuns la întrebare, „Crezi că un arbitru are un rol în favorizarea soluționării??“, 78.38% a răspuns „da" și 21.62% a răspuns „Nu.” Sondajele din timpul sesiunilor de consultare au produs rezultate similare, cu 80% răspunzând pozitiv. Prin urmare, majoritatea respondenților au recunoscut că arbitrii au un rol de jucat în facilitarea soluționării. Comentariile au extins răspunsurile pozitive explicând că tribunalul arbitral: „Are un rol important în a ajuta părțile să înțeleagă opțiunile procedurale de soluționare, în afara procedurii arbitrale, precum și în cadrul procedurii arbitrale;” “Arbitrul poate avea un rol activ cu condiția ca acesta să fie în conformitate cu așteptările/dorințele părților;” “Procedura arbitrală poate fi încadrată într-o manieră favorabilă unor eventuale soluții;” “Un arbitru joacă un rol important în promovarea soluționării;" și "Este de datoria arbitrului să încurajeze părțile să soluționeze litigiul.“[3]
În această notă, vom aborda acest subiect de la a (eu) naţionale precum şi an (II) perspectiva instituţională. De asemenea, vom avea în vedere (III) mai multe tehnici pe care arbitrii le pot folosi pentru a promova soluționarea în arbitraj. Aceste tehnici sunt, in orice caz, (IV) a fi exercitat cu prudență.
eu. Pot arbitrii să promoveze soluționarea în arbitraj? – Perspectiva dreptului național
Sub legea engleză, Regulă 1.4 din Regulile de procedură civilă (1998) prevede că instanțele trebuie să promoveze obiectivul primordial, adică, pentru a trata cazurile în mod corect și la un cost rezonabil,[4] prin gestionarea activă a cazurilor. Managementul activ al cazurilor include, printre altele, „ajutarea părților la soluționarea integrală sau parțială a cauzei.“
În Franţa, Articol 21 din Codul de procedură civilă francez precizează că concilierea se numără printre principalele atribuții ale instanței. Această prevedere se aplică arbitrajului intern prin Articol 1464 din Codul de procedură civilă francez.
În Germania, Secțiune 278(1) din Codul de procedură civilă german afirmă în mod expres că „[eu]n toate circumstanțele procedurii, instanța urmează să acționeze în interesul de a ajunge la o soluționare pe cale amiabilă a litigiului juridic sau a punctelor individuale în litigiu." În acest sens, Secțiune 278(2) prevede că ședința orală va „să fie precedată de o audiere de conciliere, cu excepția cazului în care eforturile de a ajunge la un acord au fost deja făcute în fața unei entități alternative de soluționare a litigiilor, sau cu excepția cazului în care ședința de conciliere nu oferă în mod evident perspective de succes. În ședința de conciliere, instanța urmează să discute cu părțile împrejurările și faptele, precum și stadiul litigiului până în prezent, evaluând toate circumstanțele fără nicio restricție și punând întrebări oriunde este necesar. Părțile care se prezintă urmează să fie audiate personal cu privire la aceste aspecte.“
Alte jurisdicții au prevederi specifice cu privire la rolul activ al arbitrilor în soluționare direct în statutele lor naționale de arbitraj. Acest rol este, in orice caz, cu acordul părților:
- De asemenea, Ordonanța de arbitraj din Hong Kong prevede în Secțiunea sa 33(1) acea "[eu]f toate părțile sunt de acord în scris, și atâta timp cât nicio parte nu retrage consimțământul părții în scris, un arbitru poate acționa ca mediator după începerea procedurii arbitrale." Secțiune 33(2) apoi prevede că dacă arbitrul acţionează ca mediator, „procedura arbitrală trebuie suspendată pentru a facilita desfășurarea procedurii de mediere.“
- De asemenea, Secțiune 17(1) din Legea de arbitraj internațional din Singapore prevede că „[eu]dacă toate părțile la orice procedură arbitrală își dau consimțământul în scris și atâta timp cât nicio parte nu și-a retras consimțământul scris al părții, un arbitru sau un arbitru poate acționa ca conciliator.” O prevedere similară figurează în Secțiunea 63 din Legea de arbitraj din Singapore aplicabil arbitrajului intern.
- În Japonia, conform Articol 38(4) din Legea arbitrajului, arbitrii pot „încercarea de a soluționa litigiul civil supus procedurii arbitrale, dacă sunt consimțite de părți.“
- În Bangladesh, Secțiune 22 din Actul de arbitraj clarifică faptul că nu este „incompatibil cu un acord de arbitraj pentru un tribunal arbitral pentru a încuraja soluționarea litigiului altfel decât prin arbitraj și cu acordul tuturor părților, tribunalul arbitral poate recurge la mediere, conciliere sau orice alte proceduri în orice moment în timpul procedurii arbitrale pentru a încuraja soluționarea.“
- Același lucru este stipulat în Secțiune 30(1) din Legea indiană de arbitraj și conciliere: „Nu este incompatibil cu un acord de arbitraj ca un tribunal arbitral să încurajeze soluționarea litigiului și, cu acordul părților, tribunalul arbitral poate recurge la mediere, conciliere sau alte proceduri în orice moment în timpul procedurii arbitrale pentru a încuraja soluționarea.“
II. Pot arbitrii să promoveze soluționarea în arbitraj? – Perspectiva instituțiilor de arbitraj
Deși nu toate regulile instituționale se referă la rolul activ al arbitrilor în soluționarea litigiilor părților,[5] mai multe conțin prevederi specifice în acest sens. Din nou, rolul pe care arbitrii îl joacă în facilitarea soluționării este supus consimțământului părților:
- Articol 47(1) din Regulile CIETAC prevede că „[w]aici ambele părți doresc să se concilieze, sau în cazul în care una dintre părți dorește să se concilieze și consimțământul celeilalte părți a fost obținut de tribunalul arbitral, tribunalul arbitral poate concilia litigiul în timpul procedurii arbitrale.“
- Articol 19(5) din Regulile elvețiene de arbitraj internațional stipulează că „[w]cu acordul fiecăreia dintre părți, tribunalul arbitral poate lua măsuri pentru a facilita soluționarea litigiului în fața sa.“
- Apendicele IV(h)(ii) din Reguli de arbitraj ICC prevede, de asemenea, că „unde s-a convenit între părți și tribunalul arbitral, tribunalul arbitral poate lua măsuri pentru a facilita soluționarea litigiului, cu condiția să se facă toate eforturile pentru a se asigura că orice atribuire ulterioară este aplicabilă de drept.“
- Articol 26 din Regulile DIS germane afirmă că "[în]n cazul în care vreo parte se opune la aceasta, tribunalul arbitral va, în fiecare etapă a arbitrajului, încearcă să încurajeze o soluționare pe cale amiabilă a litigiului sau a problemelor individuale în litigiu.“
- Articol 28 din Regulile de arbitraj VIAC prevede, de asemenea, că „[A]în orice etapă a procedurii, tribunalul arbitral este în drept să faciliteze eforturile părților de a ajunge la o înțelegere.“
- Programul III, paragraf 7, la Regulile de Arbitraj CEPANI afirmă că "[eu]dacă împrejurările permit acest lucru, arbitrul poate [...] cere părților să caute o înțelegere pe cale amiabilă și, cu permisiunea explicită a părților și a secretariatului, să suspende procedura pentru orice perioadă de timp este necesară.“
- Articol 42(1) din Regulile de arbitraj adoptate de Comisia de arbitraj din Beijing (LAC) prevede că un tribunal arbitral „Mai, la cererea sau cu acordul părților, să efectueze o conciliere a cauzei în modul pe care îl consideră adecvat.“
In cele din urma, diverse instrumente soft law au în vedere și rolul arbitrului în promovarea soluționării litigiilor:
- Standard general 4(d) din Ghidurile IBA privind conflictul de interese în arbitrajul internațional prevede că un arbitru „poate ajuta părțile să ajungă la o soluționare a litigiului, prin conciliere, mediere sau altfel, în orice etapă a procedurii. in orice caz, înainte de a face asta, arbitrul ar trebui să primească un acord expres din partea părților că, acționând în acest mod, nu îl va descalifica pe arbitru de a continua să servească drept arbitru“.
- Articol 8 din Regulile de etică IBA pentru arbitrii internaționali mai prevede că, cu acordul părților, „tribunalul în ansamblu (sau arbitrul-președinte, dacă este cazul), poate face propuneri de soluționare ambelor părți simultan, și de preferință în prezența celuilalt.” Dispoziția continuă și explică acest lucru, cu toate că "orice procedura este posibila cu acordul partilor, tribunalul arbitral ar trebui să sublinieze părților că nu este de dorit ca orice arbitru să discute condițiile de înțelegere cu o parte în absența celorlalte părți, deoarece acest lucru va avea în mod normal ca rezultat că orice arbitru implicat în astfel de discuții va deveni descalificat din orice viitor. participarea la arbitraj.“
- Articol 9.1 din Regulile de la Praga privind desfășurarea eficientă a procedurilor în arbitrajul internațional confirmă că „[în]n cazul în care una dintre părţi se opune, tribunalul arbitral poate asista părțile să ajungă la o soluționare amiabilă a litigiului în orice etapă a arbitrajului." Articol 9.2 apoi afirmă că, cu acordul scris al părților, arbitrul poate, de asemenea, „acționează ca mediator pentru a ajuta la soluționarea pe cale amiabilă a cauzei.“
III. Diferite tehnici utilizate de arbitri pentru a promova soluționarea în arbitraj
Există diferite tehnici care ar putea fi utilizate în diferite etape ale arbitrajului pentru a promova soluționarea. Aceste tehnici au făcut obiectul unui număr de studii efectuate, de exemplu, de către Comisia ICC pentru Arbitraj și ADR[6] și Centrul pentru soluționarea eficientă a litigiilor.[7] Vom aborda principalele caracteristici ale mai multor dintre aceste tehnici în paragrafele următoare.
1. Promovarea soluționării în arbitraj prin tehnici de gestionare a cauzelor
Există mai multe tehnici de gestionare a cazurilor al căror scop este să asigure eficiența continuă a arbitrajului. Una dintre acestea este „prima conferință de management de caz“, numit uneori „prima sesiune“. De obicei, în timpul primei conferințe de conducere, părțile și arbitrul discută calendarul procedural și termenii de referință.[8]
in orice caz, după cum a remarcat Comisia ICC pentru Arbitraj și ADR, „Tehnicile de management de caz nu se opresc la prima“[9] conferință de management de caz. Tribunalele arbitrale pot programa întâlniri suplimentare în diferite etape ale arbitrajului, numit "conferințe de mijloc“[10] sau „revizuiri la mijlocul arbitrajului“.[11] În timpul acestor întâlniri, arbitrii pot întreba dacă pozițiile inițiale ale părților s-au modificat. Valoarea lor este semnificativă deoarece „părților li se oferă posibilitatea de a confirma sau reevalua așteptările lor cu privire la rezultat, potențial reducerea decalajului dintre ambele părți și încurajarea potențialei reglementări.“[12]
Una dintre conferințele din mijlocul fluxului este „Deschiderea Kaplan” sau „Audierea Kaplan”, o idee dezvoltată de Neil Kaplan, un cunoscut arbitru din Hong Kong. Această tehnică este descrisă de însuși Kaplan după cum urmează:
La un moment convenabil în arbitraj, probabil după prima rundă de declarații scrise și declarații ale martorilor, dar cu mult înainte de audierea principală, Tribunalul ar trebui să stabilească o ședință la care ambii avocați își vor deschide cauzele respective în fața Tribunalului. Li se poate cere să servească argumente scheletice în avans. După deschidere, orice martor expert ar trebui să facă o prezentare a dovezilor sale și să explice domeniile de diferență față de expertul de aceeași disciplină de cealaltă parte..[13]
Avantajele acestei tehnici pot fi rezumate după cum urmează:[14]
1. Se va asigura că întregul tribunal va citi cazul într-un stadiu mult mai devreme decât până acum.
2. Acesta va permite tribunalului să înțeleagă cazul din acel moment, și va informa pregătirile ulterioare ale cazului.
3. Acesta va permite tribunalului să aibă un dialog semnificativ cu avocații despre punctele periferice, dovezi inutile și lacune în dovezi.
4. Acesta va facilita tribunalului să aducă puncte părților pe care acestea vor avea apoi timp să le ia în considerare și la care să răspundă.
5. Acesta va permite tribunalului să se întâlnească și să discute problemele mult mai devreme decât până acum și, astfel, să îndeplinească aspirațiile Reed Retreat..
6. Acesta va ajuta la asigurarea mai rapidă și, aș sugera, premii mai bune.
7. Adunarea părților împreună, cu avocatul lor de judecată, cu mult înainte de audiere, înseamnă că există șansa ca cel puțin o parte a cazului să fie soluționată, sau punctele de dezacord minimizate.
2. Ferestre de mediere/decontare
O altă tehnică de promovare a soluționării este ca arbitrii să sugereze o așa-numită fereastră de mediere sau de soluționare care este „menită să determine părțile să ia în considerare o soluție amiabilă prin mediere“.[15] În cazul în care părțile sunt de acord cu medierea, arbitrii pot acționa și ca mediatori în temeiul mai multor legi interne și reguli instituționale, așa cum sa menționat mai sus.
in orice caz, câțiva practicieni și-au exprimat îngrijorări cu privire la utilizarea unor tehnici ADR/mediere de către arbitri, și în principal caucusing. Caucusing este o tehnică folosită de obicei de mediatori care include desfășurarea de întâlniri separate între mediator și fiecare parte în mod individual. După cum au afirmat Berger și Jensen, această tehnică trebuie exercitată cu prudență:
Deși potențial foarte eficient, asemenea caucus, atunci când este utilizat în arbitraj, ridică probleme importante privind un proces echitabil în ceea ce privește dreptul părților de a fi audiate și interzicerea comunicărilor ex parte cu tribunalul arbitral.[16]
IV. Prudență în exercitarea rolului proactiv al arbitrilor în soluționarea litigiilor
În timp ce puterea arbitrilor de a facilita soluționarea este în general acceptată, ar trebui, cu toate acestea, fi exercitat cu prudență. Unul dintre posibilele dezavantaje ale arbitrului care promovează în mod activ soluționarea este pierderea obiectivității și imparțialității sale. (cel puțin în mintea părților) în cazul în care soluționarea eșuează și arbitrajul se reia.
Mai multe prevederi se referă la consecințele consimțământului părților, permițând arbitrilor să acționeze ca conciliatori și mediatori și să îi protejeze pe aceștia din urmă împotriva contestațiilor privind imparțialitatea lor. De exemplu:
- Secțiune 33(5) din Ordonanța de arbitraj din Hong Kong stipulează că „[n]o obiecția poate fi formulată împotriva desfășurării procedurii arbitrale de către un arbitru numai pe motiv că arbitrul a acționat anterior ca mediator în conformitate cu prezenta secțiune.“
- Articol 19(5) din Regulile elvețiene de arbitraj internațional mai precizează că, când părțile își dau acordul ca arbitrul să faciliteze soluționarea, „Orice astfel de acord al unei părți va constitui o renunțare la dreptul acesteia de a contesta imparțialitatea unui arbitru pe baza participării arbitrului și a cunoștințelor dobândite în luarea măsurilor convenite..“
De asemenea, Standard general 4(d) din Ghidurile IBA privind conflictul de interese în arbitrajul internațional prevede că acordul părților „va fi considerată a fi o renunțare efectivă la orice potențial conflict de interese care poate apărea din participarea arbitrului la un astfel de proces, sau din informațiile pe care arbitrul le poate afla în cadrul procesului. Dacă asistenţa arbitrului nu conduce la soluţionarea definitivă a cauzei, părțile rămân obligate prin renunțarea lor.“
in orice caz, Standard general 4(d) susține că obligația arbitrului de a rămâne imparțial este de cea mai mare importanță. Acesta prevede că „în pofida acestui acord, arbitrul va demisiona dacă, ca o consecință a implicării sale în procesul de reglementare, arbitrul dezvoltă îndoieli cu privire la capacitatea sa de a rămâne imparțial sau independent în cursul viitor al arbitrajului.“
Concluzie
În timp ce promovarea soluționării este la discreția arbitrilor, ca parte a lor „autoritatea inerentă de a conduce un arbitraj“,[17] măsura în care pot participa activ la discuțiile de reglementare poate varia în funcție de regulile interne și instituționale. În timp ce arbitrii nu pot impune o soluționare părților, posedă mai multe tehnici pentru a o promova și facilita eficient. Utilizarea acestor tehnici este, in orice caz, a fi exercitat cu prudență. Arbitrii trebuie să se asigure că cerințele procesului echitabil sunt protejate în mod corespunzător și că acestea rămân obiective și imparțiale pe parcursul întregului proces.
[1] Vedea, de exemplu., Decontare și arbitraj CPI, publicat de Aceris Law LLC, 15 Mai 2021.
[2] G. Kaufmann-Kohler, Când arbitrii facilitează soluționarea: Spre un standard transnațional, Arbitraj International (2009), p. 188. Vezi si P. Marzolini, Arbitrul ca administrator de dispute – Exercitarea atribuțiilor arbitrului de a acționa ca facilitator de soluționare, în inițiativa arbitrului: Cand, De ce și cum ar trebui să fie folosit?, Seria specială ASA, Nu. 45 (2016); H. Raeschke-Kessler, Arbitrul în calitate de facilitator de soluționare, Arbitraj International (2005); K. Peter Berger, J. Fii Jensen, Mandatul arbitrului de a facilita soluționarea, Comunicații internaționale. miliard. Rev. 58 (2017).
[3] Tehnicile arbitrului și ale acestora (Direct sau Potenţial) Efectul asupra decontării, Grupul de lucru 4, Institutul de Mediere Internațională, 16 noiembrie 2021, p. 7.
[4] Regulile de procedură civilă 1998, Regulă 1.1.
[5] De exemplu, LCIA, SCC, iar Regulile de arbitraj SIAC nu par să conţină nicio prevedere specifică în acest sens.
[6] Facilitarea soluționării în arbitrajul internațional, Comisia ICC pentru Arbitraj și ADR (2023).
[7] Comisia CEDR pentru soluționarea în arbitraj internațional, Raport final (noiembrie 2009).
[8] Vedea, de exemplu., Termenii de referință din Arbitrajul ICC, publicat de Aceris Law, 18 ianuarie 2019.
[9] Facilitarea soluționării în arbitrajul internațional, Comisia ICC pentru Arbitraj și ADR (2023), p. 6.
[10] Facilitarea soluționării în arbitrajul internațional, Comisia ICC pentru Arbitraj și ADR (2023), p. 6.
[11] Tehnicile arbitrului și ale acestora (Direct sau Potenţial) Efectul asupra decontării, Grupul de lucru 4, Institutul de Mediere Internațională, 16 noiembrie 2021), pp. 31-35.
[12] Facilitarea soluționării în arbitrajul internațional, Comisia ICC pentru Arbitraj și ADR (2023), p. 6.
[13] N. Kaplan, Dacă nu este spart, Nu-l schimba, Jurnalul german de arbitraj (2014), p. 279. Vezi si Tehnicile arbitrului și ale acestora (Direct sau Potenţial) Efectul asupra decontării, Grupul de lucru 4, Institutul de Mediere Internațională, 16 noiembrie 2021, pp. 31-35.
[14] N. Kaplan, Dacă nu este spart, Nu-l schimba, Jurnalul german de arbitraj (2014), p. 279.
[15] Tehnicile arbitrului și ale acestora (Direct sau Potenţial) Efectul asupra decontării, Grupul de lucru 4, Institutul de Mediere Internațională, 16 noiembrie 2021, p. 17.
[16] K. Peter Berger, J. Fii Jensen, Mandatul arbitrului de a facilita soluționarea, 2017 Comunicații internaționale. miliard. Rev. 58 (2017), p. 62.
[17] Tehnicile arbitrului și ale acestora (Direct sau Potenţial) Efectul asupra decontării, Grupul de lucru 4, Institutul de Mediere Internațională, 16 noiembrie 2021, p. 8.