În arbitrajul internațional, consimțământul la arbitraj poate fi exprimat sub diferite forme, inclusiv în legile interne. Deși este recunoscut pe scară largă că statele se pot angaja prin tratate internaționale (sau în virtutea contractelor care acoperă litigiile viitoare), De asemenea, statele își pot da consimțământul la arbitraj pe baza codurilor de investiții.
Datorită numărului semnificativ de tratate internaționale pentru promovarea și protecția investițiilor la nivel mondial, procedurile de arbitraj de investiții bazate pe legile interne sunt mai rare. in orice caz, codurile de investiții reflectă politica de investiții a multor țări importatoare, în special în Africa.
Consimțământ la arbitraj în codurile de investiții, și alte acte domestice, este un „întreprindere unilaterală" de stat. Așa cum a subliniat tribunalul arbitral din 2007 Tradex Hellas S.A. v Republica Albania, în timp ce consimțământul prin acorduri scrise este metoda tradițională, consimțământul poate fi făcut unilateral prin legile naționale ale statului.[1]
[...] Tribunalul constată că, deși consimțământul prin acord scris este metoda obișnuită de depunere în jurisdicția ICSID, acesta poate fi acum considerat ca fiind stabilit și nefiind necesară o motivare suplimentară că un astfel de consimțământ poate fi efectuat unilateral și de către un stat contractant în legile sale naționale, consimțământul devine efectiv cel târziu dacă și când investitorul străin își depune cererea la ICSID folosind legislația națională respectivă.
Nu valoreaza nimic, in orice caz, că simpla existență a consimțământului la arbitraj în temeiul unei legi naționale nu este în general suficientă. Investitorii trebuie să accepte oferta de arbitraj în scris, în timp ce legislația este în vigoare. In realitate, acceptarea se face adesea prin depunerea unei cereri de arbitraj.
Competența arbitrală poate fi definită ca puterea unui tribunal arbitral de a decide un caz. În acest sens, baza jurisdicției arbitrale este consimțământul părților. Cu alte cuvinte, dacă nu au fost acordate părțile, tribunalul arbitral nu va avea competența de a decide cauza.
Consimțământul la arbitraj pe baza codurilor de investiții
Statele pot consimți la arbitraj pe diferite niveluri, în funcție de formularea codurilor lor de investiții.
Unele coduri de investiții sunt clare cu privire la consimțământul statului la arbitraj. Acest acord clar de a recurge la arbitraj poate cuprinde dispoziții interpretate astfel încât să ofere o opțiune investitorilor străini de a supune litigiul la arbitraj. In acest caz, opțiunea investitorului este impusă statului gazdă.
Dispoziții în acest sens pot fi găsite în codul de investiții din Mauritania, Afganistan si Republica Centrafricană. De exemplu, Articol 22 din codul de investiții al Republicii Centrafricane prevede că orice dispută cu statul gazdă și un investitor străin poate fi soluționată prin arbitraj, inclusiv prin arbitraj ICSID sau OHADA.
Deoarece dispozițiile simple care instituie acordul fără echivoc al unui stat la arbitraj pot fi mai riscante pentru statele gazdă, multe state și-au modificat codurile de investiții.
Dispozițiile codurilor de investiții care se referă în mod expres la instanțele naționale în caz de litigiu nu sunt considerate o ofertă de arbitraj (in acest caz, statul poate, desigur, da consimțământul său printr-un acord de investiții sau un tratat, care va predomina legislația internă).
Un exemplu de acest tip de prevederi este Articol 17 din Legea privind politica de investiții străine directe în Bosnia și Herțegovina, care se citește după cum urmează:
Litigiile privind investițiile străine vor fi soluționate de instanțele competente din Bosnia și Herțegovina, cu excepția cazului în care părțile interesate contractează o altă procedură pentru soluționarea litigiilor, inclusiv, dar fără a se limita la conciliere sau arbitraj intern sau internațional.
Unele coduri de investiții se referă la arbitraj ca „autorizat”Mijloace de soluționare a litigiilor. Un exemplu tipic ar fi o dispoziție care să spună că litigiul „Mai”Se rezolvă prin arbitraj sau arbitraj “poate fi convenit” de către părți, printre alte metode de soluționare a litigiilor. This kind of provision is rarely understood as a unilateral consent to arbitration, deoarece depinde de un acord anterior între stat și investitorul străin. Acesta este cazul secțiunii 5(3) din 2010 Actul privind investițiile din Seychelles, de exemplu. [2]
Un investitor agresat de orice naționalizare sau expropriere poate solicita remedii constituționale sau de altă natură în conformitate cu legile Seychelles, sau să recurgă la alte metode de soluționare a litigiilor prevăzute în orice acord între investitor și guvern.
Alții prevăd acordul de arbitraj, dar numai atunci când o dispută nu se referă la competența exclusivă a instanțelor naționale. De exemplu, de 2013 Legea Republicii Belarus privind investițiile permite soluționarea litigiilor care nu se referă la competența exclusivă a instanțelor din Republica Belarus să fie trimise la arbitraj UNCITRAL sau ICSID:
Articol 13. Soluționarea litigiilor dintre un investitor și Republica Belarus
[…] Dacă litigiile nu se referă la competența exclusivă a instanțelor din Republica Belarus, apărute între un investitor și Republica Belarus nu sunt reglementate în cadrul unei proceduri pre-proces prin negocieri în termen de trei luni de la data primirii unei propuneri scrise cu privire la reglementarea acesteia în cadrul unei proceduri pre-proces, atunci pot fi astfel de dispute, la opțiunea investitorului, fi reglementat de asemenea:
- într-o instanță de arbitraj fiind înființată pentru soluționarea fiecărui litigiu specific în conformitate cu Regulile de arbitraj ale Comisiei Națiunilor Unite pentru Dreptul comerțului internațional (UNCITRAL), cu excepția cazului în care părțile convin altfel;
- la Centrul internațional de soluționare a litigiilor de investiții (ICSID) în cazul în care acest investitor străin este cetățean sau persoană juridică a unui stat membru al Convenției privind soluționarea litigiilor de investiții între state și resortisanții altor state din martie 18, 1965.
În cazul în care un tratat al Republicii Belarus și / sau un contract încheiat între un investitor și Republica Belarusă, se stabilește altfel în legătură cu soluționarea litigiilor dintre investitor și Republica Belarus care rezultă în realizarea investiții, atunci se vor aplica prevederile acestui tratat al Republicii Belarus și / sau a contractului încheiat între investitor și Republica Belarus..
În Proprietățile Pacificului de Sud (Orientul Mijlociu) Limită v. Egipt, investitorul străin s-a bazat pe Legea egipteană nr. 43 de 1974 privind investiția fondurilor arabe și străine și a zonei libere („Legea nr. 43“) să depună o cerere de arbitraj în fața Centrului internațional de soluționare a litigiilor privind investițiile („ICSID“). Articol 8 din Legea nr. 43 prevăzută pentru arbitrajul ICSID:[3]
Litigiile privind investițiile cu privire la punerea în aplicare a dispozițiilor prezentei legi se soluționează într-o manieră de convenit cu investitorul, sau în cadrul acordurilor în vigoare între Republica Arabă Egipt și țara de origine a investitorului, sau în cadrul Convenției pentru soluționarea litigiilor de investiții între stat și resortisanții altor țări la care Egiptul a aderat în virtutea Legii nr.. 90 de 1971, acolo unde se aplică o astfel de convenție.
Egiptul a obiectat, precizând articolul respectiv 8 de lege 43 nu a constituit un consimțământ fără echivoc. Potrivit statului, ar fi necesar un acord cu investitorul străin pentru a stabili jurisdicția. Tribunalul arbitral a respins argumentul Egiptului și a constatat că articolul 8 de lege 43 constituit „un „acord în scris” expres în jurisdicția Centrului în sensul articolului 25(1) din Convenția de la Washington în cazurile în care nu există o altă metodă convenită de soluționare a litigiilor și nici un tratat bilateral aplicabil“.[4]
Protecții substanțiale prevăzute în codurile de investiții
Similar cu tratatele de investiții, Codurile de investiții cuprind o serie de reguli de fond pentru protecția și promovarea investitorilor străini. De exemplu, Următoarele protecții de fond pot fi găsite în codurile de investiții din țările africane:
- tratament corect și echitabil (vedea, ex, Secțiune 7 a Codului de investiții externe din Capul Verde (Legea nr. 89/IV / 93);
- tratament național (vedea, ex, Secțiune 7 a Codului de investiții externe din Capul Verde (Legea nr. 89/IV / 93))
- protecția împotriva măsurilor discriminatorii (vedea, ex, Articol 10 a Codului de investiții din Burundi (Legea nr. 1/24));
- protejarea drepturilor de proprietate intelectuală (vedea, ex, Articol 35 din Legea privind promovarea investițiilor, 2009 din Sudanul de Sud);
- datorita procesului (vedea, ex, Articol 15 din Legea investițiilor private (Legea nr. 10/18 din 26 iunie));
- protecția împotriva naționalizării și exproprierii (vedea, ex, Secțiune 5(1) din Legea investițiilor din Seychelles 2010); și
- dreptul la transfer gratuit de capital (vedea, ex, Secțiune 6(1) din Legea investițiilor din Seychelles 2010).
Multe coduri de investiții definesc și termenii „investiție" și "investitor”În mod similar tratatelor de investiții bilaterale. (vedea, ex, Secțiune 1 din Legea privind protecția investițiilor 2015 din Africa de Sud).
[1] Tradex Hellas S.A. v. Republica Albania, Cazul ICSID nr. ARB / 94/2, Decizia privind jurisdicția din data de 24 decembrie 1996, pp. 187-188.
[2] Codul de investiții al Seychelles (Act de investiții 31 de 2010).
[3] Astăzi, investițiile străine în Egipt sunt guvernate de Legea nr. 72 de 2017.
[5] Proprietățile Pacificului de Sud (Orientul Mijlociu) Limită v. Republica Arabă a Egiptului, Cazul ICSID nr. ARB / 84/3, Decizia privind jurisdicția din data de 14 Aprilie 1988, ¶ 116.