Multe părți nu realizează că formularea unei clauze de arbitraj este importantă pentru ca arbitrajul să funcționeze fără probleme. In practica, se poate observa, in orice caz, scenarii recurente în care clauzele de arbitraj conțin o formulare defectă și, prin urmare, sunt supuse unor incidente și dezbateri procedurale inutile. Astfel de clauze sunt numite “clauze patologice“. Ele sunt definite în Fouchard, Gaillard, Goldman privind arbitrajul comercial internațional, după cum urmează:[1]

Denotă acorduri de arbitraj, și în special clauzele de arbitraj, care conțin un defect sau defecte susceptibile să perturbe buna desfășurare a arbitrajului. Acordurile de arbitraj pot fi patologice din mai multe motive. Referirea la o instituție de arbitraj poate fi inexactă sau total incorectă; acordul poate părea să permită supunerea litigiilor către arbitraj să fie opțională; poate conține un mecanism defect pentru desemnarea arbitrilor în acest sens, de exemplu, autoritatea de numire aleasă refuză să îndeplinească acea funcție; alternativ, acordul ar putea el însuși să numească arbitri care au murit până la apariția litigiului. Acordul poate prevedea ca tribunalul să fie format din trei arbitri în cazul în care litigiul implică trei sau mai multe părți ale căror interese diferă; poate impune condiții impracticabile pentru procedura arbitrală (precum termene nepracticabile), sau prevedeți anumite probleme (precum valabilitatea contractului) nu trebuie tratate de arbitri, în ciuda faptului că astfel de probleme sunt strâns legate de disputa pe care arbitrii sunt chemați să o decidă.

De mai jos, propunem zece recomandări în redactarea clauzelor de arbitraj pentru a evita incidentele procedurale care vor submina oportunitatea, soluționarea eficientă a unui litigiu și creșterea costurilor soluționării litigiilor prin arbitraj.

Recomandarea nr. 1: Începeți cu clauzele standard de arbitraj propuse de instituțiile arbitrale

De obicei, este sigur să se utilizeze drept șablon clauzele standard de arbitraj propuse de instituțiile arbitrale majore. Aceste clauze standard conțin clar, textul de bază al clauzei de arbitraj care urmează să fie adaptat de părți la circumstanțele contractului lor, daca este nevoie.

De exemplu, de clauza standard de arbitraj ICC citește după cum urmează: “All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.”

In schimb, de clauza standard de arbitraj LCIA citește după cum urmează: “Any dispute arising out of or in connection with this contract, including any question regarding its existence, validity or termination, shall be referred to and finally resolved by arbitration under the LCIA Rules, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause. The number of arbitrators shall be [one/three]. The seat, or legal place, of arbitration shall be [City and/or Country]. The language to be used in the arbitral proceedings shall be [ ]. The governing law of the contract shall be the substantive law of [ ].”

In cele din urma, CSC propune următoarea clauză standard de bază: “Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.”

Recomandarea nr. 2: Utilizați termenii exact

Toți termenii utilizați în clauza de arbitraj sunt importanți, deoarece acești termeni vor fi interpretați de tribunalul arbitral. Prin interpretarea clauzelor de arbitraj, tribunalele arbitrale vor acorda o importanță primordială textului clauzei în sine. Se vor uita la ce au fost de fapt de acord părțile, nu la ceea ce ar fi putut fi de acord, dar în cele din urmă nu a făcut-o, de acord. De exemplu, există o diferență considerabilă între termenii „trebuie" și "Mai“. Primul are semnificație obligatorie, acesta din urmă doar unul opțional. Formularea trebuie să fie precisă.

Recomandarea nr. 3: Păstrați clauza de arbitraj simplă și non-ambiguă

Cele mai bine redactate clauze de arbitraj sunt cele care sunt simple, precise și neambigue. Aceasta înseamnă că toți termenii sunt clari și evidenți și, prin urmare, nu poate fi provocată serios. De exemplu, ambiguitatea se creează atunci când clauza de arbitraj prevede într-o singură propoziție că litigiul va fi soluționat de un arbitru unic, dar într-o altă propoziție specifică că „fiecare arbitru va fi independent și imparțial“. Ceea ce este ambiguu în acest exemplu particular este că este dificil de văzut dacă intenția părților a fost de a avea un singur arbitru sau un grup de arbitri care să se pronunțe asupra unui eventual litigiu.

Recomandarea nr. 4: Ambitul clauzei de arbitraj contează

Domeniul, sau domeniul de aplicare, din clauza de arbitraj se referă la chestiuni și litigii care sunt acoperite de clauză și, prin urmare, poate fi rezolvat prin arbitraj. Aici din nou, formularea utilizată în clauza de arbitraj este importantă. Deși părțile pot conveni să arbitreze numai creanțe specifice contractului, sunt, de asemenea, liberi să ofere un domeniu de aplicare deliberat extins al acordului de arbitraj care să acopere nu numai toate disputele din cadrul unui contract, dar și disputele legate de acesta, inclusiv, in unele cazuri, creanțe necontractuale. În acest sens, termeni diferiți, cum ar fi oricare sau toate disputele ”care rezultă din contract“, „care decurg din contract“, „legat de contract“, „în legătură cu contractul”Sunt utilizate în general. in orice caz, ar trebui să se țină cont de faptul că au înțelesuri fundamental diferite, în funcție de cât de limitat este intenționat să fie domeniul de aplicare al clauzei de arbitraj, precum și legea care reglementează acordul de arbitraj.

Recomandarea nr. 5: Desemnarea unui număr adecvat de arbitri

În clauza lor de arbitraj, părțile sunt libere să convină asupra numărului de arbitri care vor participa la un tribunal arbitral; de obicei se specifică unul sau trei membri. Numărul de arbitri va avea un impact direct asupra costurilor totale pe care părțile vor trebui să le plătească pentru onorariile arbitrilor. Dacă urmează să fie numit un tribunal format din trei membri într-un caz în care este în joc doar o cantitate mică de daune sau creanțe, costurile legate de onorariile arbitrilor pot fi disproporționate, având în vedere suma în litigiu (chiar, câteodată, depășind suma în litigiu).

Prin urmare, dintr-o perspectivă practică, este logic să se numească un arbitru unic, mai degrabă decât un tribunal format din trei membri, pentru un contract care implică sume modeste. Alternativ, părțile pot conveni asupra unei sume prag, de exemplu, litigiile privind sume mai mici de USD 3 milion, sub care se impune desemnarea unui arbitru unic. În cazul în care suma depășește acest prag, va fi format un complet format din trei arbitraje.

Mai multe instituții arbitrale de conducere, la fel ca ICC sau SCC, au pus în aplicare calculatoare de costuri care să permită părților să anticipeze costurile de arbitraj, inclusiv taxele de arbitru.

Recomandarea nr. 6: Denumiți legea aplicabilă

Aplicabil, sau legea de guvernare (numit și “drept material” sau “legea contractului“), este un alt element părțile nu ar trebui să uite să includă în acordul lor, dacă doresc să evite dezbaterile ulterioare după inițierea unui arbitraj. Selectarea unei legi adecvate aplicabile fondului unui litigiu atunci când nu se numește niciuna nu este o sarcină ușoară de făcut și o serie de considerente vor fi luate în considerare de tribunalul arbitral, creând incertitudine juridică. Părțile ar trebui să fie conștiente de faptul că legile și sistemele juridice prevăd regimuri juridice diferite pentru clauzele contractuale. De exemplu, A forta majora clauza nu este interpretată în același mod conform legislației franceze și engleze. Prin urmare, ar trebui să se acorde atenție selectării unei legi de guvernare adecvate.

Recomandarea nr. 7: Reguli de procedură selectate

Părțile sunt libere să opteze fie pentru arbitraj instituțional, fie pentru un proces pur la arbitraj. În general, este o idee proastă să selectați pur la arbitraj (cu excepția cazului în care Reguli de arbitraj UNCITRAL sunt utilizate), întrucât dacă părțile nu sunt în măsură să convină asupra unui tribunal atunci când apare o dispută, care apare frecvent, va fi necesară intervenția instanței pentru a constitui tribunalul arbitral, ducând la întârzieri și pierdere de timp și costuri.

Dacă se alege arbitrajul instituțional, cu excepția regulilor obligatorii ale sediului arbitrajului, arbitrajul se va desfășura în conformitate cu regulile de arbitraj ale instituției de arbitraj date. Aceste reguli stabilesc o serie de obligații care trebuie respectate în ceea ce privește, de exemplu, depuneri scrise care trebuie depuse, plata avansului la costuri, desfășurarea audierilor, termenul limită pentru emiterea unui premiu, etc. in orice caz, aici din nou, este fundamental ca clauza de arbitraj să conțină o indicație precisă a instituției de arbitraj. De exemplu, dacă părțile doresc să recurgă la arbitrajul CPI, clauza de arbitraj ar trebui să se refere la „Regulile arbitrajului internațional Camera de Comert" corect.

Recomandarea nr. 8: Locul / sediul arbitrajului și tipul / sediul audierii

Alegerea locului arbitrajului (denumit și sediul arbitrajului) în clauza de arbitraj este de importanță.[2] Locul / sediul arbitrajului are mai multe consecințe juridice. Determină locul, adică, țară, în cazul în care hotărârea arbitrală se poate confrunta cu proceduri de anulare inițiate de o parte pierdută și unde instanțele de stat pot interveni în procedura de arbitraj. În general, se recomandă selectarea unui sediu de arbitraj în care va exista o interferență judiciară potențială minimă în procedurile de arbitraj și care sunt considerate a fi favorabile arbitrajului. Scaune populare de arbitraj include Parisul, Londra, Geneva și Singapore.

Deși regimul de anulare este o preocupare majoră, nu este singura, deoarece sediul arbitrajului poate avea un impact asupra altor caracteristici ale arbitrajului, precum limbajul arbitrajului, dacă acesta din urmă nu este indicat expres în clauza de arbitraj. De exemplu, unele state, precum Indonezia,[3] să conțină o regulă implicită privind limba în legislația lor națională de arbitraj, în sensul că alegerea unui loc în aceste țări ar impune, de asemenea, selectarea limbii lor oficiale ca limbă de arbitraj, dacă părțile nu convin altfel.

In practica, de obicei, părțile convin asupra alegerii sediului arbitrajului în clauzele lor de arbitraj. De exemplu, între 2007 și 2011, în mai mult de 76% a cazului de arbitraj ICC, părțile au convenit asupra locului / sediului arbitrajului în clauza lor de arbitraj.[4] Astăzi, acest procent ajunge aproape 90%.[5] in orice caz, există încă cazuri în care alegerea sediului arbitrajului nu este indicată în mod corespunzător.

Asta a spus, trebuie avut în vedere faptul că locul / sediul arbitrajului trebuie să fie diferențiat de locul ședinței. Locul de desfășurare a ședinței, după cum sugerează termenul, corespunde locului în care urmează să se desfășoare audierile. Deși locul ședinței poate coincide cu locul / sediul arbitrajului, acest lucru nu este obligatoriu. După cum a remarcat Gary Born, „majoritatea legilor naționale și a normelor instituționale de arbitraj permit audierea și ședințele de arbitraj să se desfășoare în afara sediului arbitral, din motive de comoditate. Cu foarte puține excepții, desfășurarea audierilor în afara sediului arbitral nu afectează locația sediului“.[6]

Recomandarea nr. 9: Limbajul arbitrajului

După cum sa menționat mai sus, este de preferat ca părțile să includă limba arbitrajului în clauza lor de arbitraj, pentru a evita orice dezbateri procedurale ulterioare pe această temă sau aplicarea regulilor de neplată cuprinse în legislația aplicabilă în sediul arbitrajului. Părțile sunt libere să aleagă limba dorită. Selectarea limbii arbitrajului prezintă un interes deosebit atunci când părțile au naționalități diferite. De exemplu, nu are prea mult sens să selectați limba franceză ca limbă de arbitraj atunci când corespondența relevantă este redactată în limba engleză, iar părțile nu vorbesc franceza.

Recomandarea nr. 10: Alte considerente

Părțile au libertatea contractuală de a conveni asupra oricărui (posibil legal) caracteristică a clauzei lor de arbitraj. Aceasta poate include sau exclude:

• alte considerații cu privire la arbitrii care vor fi numiți: sex, trecut educational, experienta profesionala (Profesor, inginer, avocat), naţionalitate, etc.;
• un plafon pentru onorariile arbitrului;[7]
• modul în care costurile globale ale arbitrajului trebuie alocate în hotărârea finală, adică, urmărind "costurile urmează evenimentul”Regulă, sau nu.

– Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] E. Gaillard, J. Sălbatic, „Fouchard, Gaillard, Goldman pe Arbitraj Comercial Internațional“, Kluwer Law International (1999), pp. 261-262.

[2] W. Craig, W. Parc, J. Paulsson, Arbitrajul Camerei Internaționale de Comerț, 3^rd ed., OUP (2000), pentru. 12.01.

[3] Legea nr. 30 de 1999 privind arbitrajul și soluționarea alternativă a litigiilor, Articol 28: „Limba care trebuie utilizată în toate procedurile de arbitraj este indoneziană, cu excepția faptului că părțile pot alege o altă limbă pentru a fi folosită, sub rezerva acordului arbitrului sau tribunalului de arbitraj.“

[4] J. Prăji, S. Greenberg, F. Mazza, Ghidul Secretariatului pentru Arbitrajul ICC, 2012, pentru. 3-678.

[5] G. Născut, Arbitraj comercial internațional, 3^rd ed., Kluwer Law International (2020), pp. 2205-2282.

[6] G. Născut, Arbitraj comercial internațional, 3^rd ed., Kluwer Law International (2020), pp. 2205-2282.

[7] D. Henriques, Controlul costurilor arbitrajului: „Taxe fixe pentru arbitru”, Arbitrajul Silicon Valley & Centrul de mediere, 24 iulie 2017.