Există o datorie de a dezvălui finanțarea terților în arbitrajul internațional?
În soluționarea litigiilor prin arbitraj internațional, indiferent dacă implică cazuri de investiții sau de arbitraj comercial, părțile apelează din ce în ce mai mult la așa-numitele „finanțări ale terților” („TPF“).
TPF oferă părților potențiale la o dispută cu capacitatea de a solicita finanțare de la alte entități pentru a înainta cererile în Arbitraj, atunci când ei înșiși sunt incapabili sau nu doresc să suporte cheltuielile de judecată. În schimb, finanțatorul terț va reține, de regulă, o parte din suma finală acordată, în cazul în care partea finanțată câștigă cazul. O gamă largă de entități pot acționa ca finanțatori terți, o listă destul de cuprinzătoare care poate fi găsită aici.
În afară de posibilitatea de a recurge la justiție celor care nu pot suporta costurile și egalitatea părților, TPF este din ce în ce mai salutat ca tehnică inteligentă de afaceri, ceea ce permite companiilor să-și mențină lichiditatea și să își continue activitățile profitabile. Prin utilizarea capitalului extern pentru a-și finanța disputele legale, nu își leagă fondurile în arbitraj și nu pierd rate de credit competitive (care de obicei se deteriorează atunci când este implicat în proceduri legale, întrucât valoarea creanțelor lor nu poate fi apreciată prin servicii de împrumuturi comerciale convenționale).
Practicanții rămân perorați de numeroasele contururi ale acestui instrument de finanțare și de obligațiile de divulgare pe care le implică.
În ciuda faptului că TPF este utilizat pe scară largă în practică, nu există un cadru de reglementare obligatoriu pentru aceasta. Un punct de referință este faptul că nu are caracter obligatoriu 2014 Ghiduri IBA privind conflictele de interese în arbitrajul internațional, care definesc TPF în felul următor:
„În aceste scopuri, termenii „finanțator terț” și „asigurător” se referă la orice persoană sau entitate care contribuie cu fonduri, sau alt sprijin material pentru urmărirea penală sau apărarea cazului și care are un interes economic direct în, sau o datorie de a despăgubi o parte pentru, premiul care va fi făcut în arbitraj ".[1]
O mare parte din controversele din jurul TPF se referă la obligația de a dezvălui potențialele conflicte de interese cu arbitrii litigiului. Întrucât finanțatorii terți nu sunt ei înșiși părți la disputele în curs, sunt prima facie nu sunt obligați de aceleași obligații de divulgare care leagă părțile. Acest lucru creează un potențial de abuz de proces, precum și riscul de a acorda premii care nu vor fi aplicabile în cazul în care va fi descoperit un conflict de interese în viitor.
Unii susțin că sistemul se autoreglează și că nu vor apărea probleme în cadrul actual, întrucât cei conștienți de conflict sunt aceiași oameni care sunt cei mai interesați de câștig și ar dezvălui astfel orice potențial conflict.
in orice caz, având în vedere subiectul deseori sensibil al unor arbitrajuri, aceasta este o preocupare valabilă. Arbitrajul pentru investiții tratează drepturile și interesele statelor, mai degrabă decât pe cele ale unor simple entități private, și protejarea transparenței și imparțialității procedurilor asigură rezultate legitime și executorii.
Ca răspuns la aceste îngrijorări, multe precauții la adoptarea unui cadru de reglementare obligatoriu, care ar obliga finanțatorii terți să împărtășească orice potențial conflict de interese. Cunoscând dezbaterile, Liniile directoare ale IBA au extins datoria de divulgare către TPF, oferind o definiție extinsă a obligației de divulgare a părților:
„Obligația părților de a dezvălui orice relație, directă sau indirectă, între arbitru și parte [...] a fost extins la relațiile cu persoane sau entități care au un interes economic direct în atribuirea care urmează să fie redată în arbitraj, cum ar fi o entitate care oferă finanțare pentru arbitraj, sau au obligația de a despăgubi o parte pentru acordare ”.[2]
ICC, în ea 2016 Notă de orientare pentru dezvăluirea conflictelor de arbitri, a copiat formularea Orientărilor IBA și a inclus o obligație de a considera conflictele de interese cu TPF. in orice caz, ICC nu a obligat părțile să dezvăluie existența unui TPF, ceea ce subminează eficiența dispoziției.
Până la adoptarea unui cadru obligatoriu de către instituțiile arbitrale sau de către state, divulgarea TPF și a conflictelor de interese vor rămâne discreționare, la bine și la rău. Relevanța crescândă a TPF pentru arbitrajul internațional, in orice caz, militează în favoarea regulilor privind obligația de a dezvălui finanțarea terților în arbitrajul internațional.
Anastasia Choromidou, Aceris Law SARL
[1] Explicație la standardul general 6 (b)
[2] Explicație la standardul general 7 (A).