Clauze de escaladare (sau clauze de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri) sunt frecvent întâlnite în contractele comerciale. Aceste clauze pot preciza diferite precondiții și proceduri atunci când se încearcă soluționarea litigiilor.[1]
tipic, părțile sunt obligate să încerce, într-o anumită perioadă de timp, o înțelegere pe cale amiabilă sau pentru a intra în tratative pentru a evita arbitrajul sau litigiul. Uneori, părțile trebuie să participe la proceduri de conciliere sau mediere înainte de a supune orice diferend la arbitraj. prin urmare, aceste clauze pot combina diferite precondiții și niveluri de soluționare a litigiilor, cu arbitrajul fiind supremul”nivel” la care se poate ajunge ca ultimă soluție.[2]
Recent, Înalta Curte engleză a refuzat să anuleze o hotărâre arbitrală parțială pe baza faptului că reclamantul din procedura de arbitraj nu a respectat o condiție prealabilă a acordului de arbitraj într-o clauză de escaladare.. În Republica Sierra Leone v. SL Mining Ltd [2021] EWHC 286 (Comm), Înalta Curte din Londra a înțeles că presupusa neîndeplinire a condiției prealabile din acordul de arbitraj era o chestiune de admisibilitate a pretenției părților, spre deosebire de o chestiune referitoare la competența arbitrilor..
Jurisdicția și admisibilitatea în arbitrajul internațional
Înainte de a analiza cazul în cauză, este relevant să se facă distincția între competență și admisibilitate. Pune simplu, competența se referă la puterea tribunalului arbitral de a judeca un caz, în timp ce admisibilitatea se poate referi la oportunitatea cererii pentru ca tribunalul arbitral să-și exercite competența.[3]
Este adevărat că o decizie de inadmisibilitate poate fi asemănătoare cu o decizie de necompetență. Dacă cererea este inadmisibilă, tribunalul nu se va pronunţa asupra fondului, cel putin temporar, chiar dacă are jurisdicţie.
Consecințele unei decizii de admisibilitate și ale unei hotărâri privind competența sunt drastic diferite, in orice caz. O decizie de admisibilitate, în majoritatea cazurilor, nu va împiedica tribunalul arbitral să rejudeze cauza odată ce viciul a fost remediat sau condiția prealabilă a fost îndeplinită. De multe ori, tribunalul arbitral va suspenda procedura până când părțile îndeplinesc condiția prealabilă(s) pentru a iniția arbitrajul. Pe de altă parte, dacă tribunalul este lipsit de competenţă, nu va audia cazul, întrucât nu are autoritatea de a judeca diferendul părților.
O altă distincție importantă care decurge din problema competenței și admisibilității în contextul arbitrajului internațional este implicarea instanțelor naționale.. În timp ce problemele de admisibilitate sunt soluționate numai de tribunalele arbitrale, deciziile privind competența pot fi revizuite de către instanțele naționale în cadrul procedurilor de anulare sau de executare. Prin urmare, instanțele de stat pot să ghicească decizia unui tribunal cu privire la competență, dar nu o decizie de admisibilitate.[4]
Asta a spus, clasificarea corectă a problemelor legate de jurisdicție sau admisibilitate este crucială, în special în contextul clauzelor de escaladare în procedurile de arbitraj.
Abordarea engleză a întrebărilor care implică precondiții în clauze de escaladare în arbitraj
Înalta Curte engleză, într-o decizie recentă, și-a clarificat abordarea cu privire la îndeplinirea anumitor condiții prealabile pentru arbitraj în clauze de escaladare. În Republica Sierra Leone v. SL Mining Ltd, un litigiu a apărut ca urmare a anulării unui acord de licență minieră („MLA“) care conțin o clauză care cere părților să „încercați să ajungeți la o înțelegere pe cale amiabilă” în caz de dispută. Mai exact, MLA a furnizat:
6.9 Interpretare și Arbitraj
[...]
b) Părțile se vor strădui, cu bună-credință, să ajungă la o soluționare pe cale amiabilă a tuturor diferendelor de opinii sau litigiilor care pot apărea între ele cu privire la executarea executării și interpretarea sau încetarea prezentului [MLA], și cu privire la drepturile și obligațiile părților care decurg din acestea.
c) În cazul în care părțile nu vor putea ajunge la o înțelegere pe cale amiabilă în termen de 3 (Trei) luni de la notificarea scrisă a uneia dintre părți celuilalt precizând natura litigiului și urmărind o soluționare pe cale amiabilă, oricare dintre părți poate supune problema jurisdicției exclusive a unui Consiliu de 3 (Trei) Arbitrii care vor fi numiți pentru a-și îndeplini misiunea în conformitate cu Regulile internaționale de conciliere și arbitraj ale... ICC.
În urma unei dispute cu guvernul Sierra Leone, SL Mining Ltd a trimis o notificare de dispută pe 14 iulie 2019. Puțin după, SL Mining Ltd a depus o cerere către un Arbitru de urgență ICC și a obținut ușurarea pe care o căuta. Apoi a fost transmisă o cerere de arbitraj 30 August 2019. (Într-o notă aparte, conform Regulilor de Arbitraj ICC (Anexa V: Regulile arbitrului de urgență, Articol 1(6)), părţile sunt obligate să notifice cererea de arbitraj în termen 10 zile de la cererea de ajutor de urgență. Deși SL Mining Ltd a încercat să aștepte cele trei luni cerute de clauză 6.9 al MLA, Sierra Leone nu a fost de acord cu această ofertă, argumentând că cererea de arbitraj ar trebui depusă în conformitate cu prevederile Regulilor de arbitraj ICC.)
Odată ce SL Mining Ltd a început arbitrajul, Sierra Leone a contestat jurisdicția tribunalului arbitral, argumentând că SL Mining Ltd ar fi trebuit să aștepte trei luni de la data trimiterii notificării litigiului (adică, 14 iulie 2019), înainte de începerea procedurii de arbitraj.
Tribunalul arbitral a emis o hotărâre parțială la data de 6 Martie 2020 menținerea jurisdicției asupra pretențiilor SL Mining Ltd.
Sierra Leone a depus apoi o contestație la Înalta Curte de Justiție din Londra, sub Secțiune 67 din Actul de arbitraj englez 1996 („act“), pe motiv că tribunalul arbitral nu era competent să emită hotărârea parţială.
În decizia sa, Înalta Curte a adresat următoarele întrebări:[5]
1. Este prematuritatea cererii de arbitraj o chestiune de competență care urmează să fie tratată în temeiul secțiunii 67 din Act?
2. Subsidiar, Sierra Leone a renunțat la condiția prealabilă insistând asupra depunerii cererii de arbitraj în conformitate cu Anexa V la Regulile de arbitraj ICC??
3. Care este construcția corectă a clauzei 6.9(c) al MLA?
4. Pe baza construcției corespunzătoare, a încălcat clauza SL Mining Ltd 6.9 al MLA?
În ceea ce privește întrebarea nr. 1: Înalta Curte a constatat că prematuritatea cererii de arbitraj a SL Mining Ltd a fost o problemă legată de admisibilitatea cererii., mai degrabă decât jurisdicţia.
În special, instanța a subliniat că este un motiv comun că există o distincție „între contestarea că o cerere nu era admisibilă în fața arbitrilor (admisibilitate) și o contestare conform căreia arbitrii nu aveau jurisdicție să examineze o cerere (competență). Doar această din urmă contestație este disponibilă unei părți în temeiul art 67, iar ingerința unei instanțe este astfel limitată și descurajată de art 1(c) din 1996 act“.[6]
Mai departe, Curtea s-a referit la mai mulți comentatori care remarcă că „autoritățile internaționale susțin, în mod evident, în mod covârșitor, un caz în care o contestație precum cea de față nu ajunge la jurisdicție“.[7]
Ca o chestiune de drept englez, Înalta Curte a încercat să răspundă dacă pretinsa prematuritate a cererii de arbitraj a SL Mining Ltd era o întrebare care ține de competența materială a tribunalului arbitral, așa cum este prevăzut în Secțiune 30(1)(c) din Act. În acest sens, instanța a respins argumentul Sierra Leonei conform căruia analiza ar depinde de cuvintele clauzei în cauză:[8]
Nu văd că ar exista vreo diferență între „Niciun arbitraj nu va fi introdus decât dacă X’ și „În cazul X, părțile pot arbitra”. La fel de [Sierra Leone] depus, s 30 (1) (A) și (b) da o alegere binară, iar pe faţă (c) nu. Subsecțiunea ar fi putut spune „dacă [sau nu] chestiunile au fost supuse arbitrajului”, care ar fi putut sprijini mai mult argumentul său.
In concluzie, instanța a făcut o distincție clară între aspectele legate de admisibilitate și cele legate de competență. În special, instanța a considerat că „dacă problema se referă la dacă o cerere nu a putut fi adusă la arbitraj, problema este de obicei una de jurisdicție și supusă recursului ulterioar în temeiul art 67 din 1996 act, în timp ce dacă se referă la dacă o cerere nu ar trebui audiată deloc de arbitri, sau cel putin nu inca, problema este de obicei una de admisibilitate, decizia tribunalului este definitivă și s 30 (1) (c) nu se aplica.“[9]
În ceea ce privește întrebarea nr. 2: instanța a acceptat argumentul SL Mining Ltd conform căruia Sierra Leone a fost de acord să depună cererea de arbitraj înainte de termenul de trei luni prevăzut în clauză 6.9 al MLA:[10]
Cu sau fără sejur, Sunt mulțumit că [Sierra Leone], prin insistarea asupra serviciului RFA pe 30 August, a fost de acord cu un astfel de serviciu, și prin urmare începerea Arbitrajului, și, în consecință, a renunțat la efectul perioadei de trei luni (dacă se aplica altfel).
Prin urmare, chiar dacă condiţia prealabilă ar fi o chestiune de competenţă, Provocarea Sierra Leone în secțiunea 67 din Lege ar fi fost respinsă pentru că ar fi consimțit la începerea arbitrajului (vedea Secțiune 73 din Act; Vezi si Regulă 40 din Regulile de arbitraj ale ICC).
În ceea ce privește întrebarea nr. 3: instanta a inteles acea clauza 6.9(c) al MLA nu a fost „o simplă bară de timp” la introducerea acțiunii.[11] In schimb, instanța a interpretat termenul de trei luni ca „A fereastra în care părțile pot explora soluționarea, dar mereu subiect [...] la procedurile anterioare în cazul în care obiectivul soluționării pe cale amiabilă nu a putut fi atins.“[12]
Prin urmare, în viziunea instanței, perioada de trei luni a clauzei 6.9(c) was subsidiary and subject to the parties’ eforturi pentru a ajunge la o înțelegere pe cale amiabilă:[13]
În ceea ce privește dificultatea rezolvării problemei incapacității de soluționare, asta au precizat partile, and it is an issue best resolved by Arbitrators rather than by the Court (în conformitate cu decizia la care am ajuns deja mai sus). În opinia mea, este semnificativ faptul că intervalul de timp din clauză 6.9 (c) este subsidiară obligației de a încerca o înțelegere pe cale amiabilă, a pornit mai întâi, în (b). Sunt de acord cu arbitrii’ concluzie la paragraful 114 a Premiului.
În ceea ce privește întrebarea nr. 4: Înalta Curte a observat că, ca o chestiune de admisibilitate, era sarcina tribunalului arbitral să decidă dacă disputa ar fi putut fi soluționată în termen de trei luni, si nu instanta. in orice caz, a reținut că în baza actelor depuse de părți, „nu a existat nicio șansă a unei pisici în iad de o înțelegere amiabilă prin 14 octombrie“.[14]
Prin urmare, SL Mining Ltd nu a omis să respecte clauza 6.9 al MLA.
[1] A. Jolles, Consecințele clauzelor de arbitraj pe mai multe niveluri: Probleme de executare, Jurnalul Internațional de Arbitraj, Mediere și gestionarea disputelor (Voi. 72, Problema 4), p. 329.
[2] K. Berger, Legea și practica clauzelor de escaladare, în W. Parc (ed) Arbitraj International (2006), p. 1.
[3] T. Obamuroh, Competență și admisibilitate: un studiu de caz, în W. Parc (ed) Arbitraj International (2020), p. 378.
[4] F. cruce Sfanta, Navigarea în apele tulburi între jurisdicție și admisibilitate: o analiză a legii care ar trebui să guverneze caracterizarea problemelor preliminare în arbitrajul internațional, în W. Parc (ed), Arbitraj International (2017), pp. 540-541.
[5] Republica Sierra Leone v. SL Mining Ltd [2021] EWHC 286 (Comm), pentru. 6.
[6] ibid, pentru. 8.
[7] ibid, pentru. 16.
[8] ibid, pentru. 16 (accentul a fost adăugat).
[9] ibid, pentru. 18 (subliniază accentul).
[10] ibid, pentru. 28 (accentul a fost adăugat).
[11] ibid, pentru. 32.
[12] ibid, pentru. 32 (accentul a fost adăugat).
[13] ibid, pentru. 32 (accentul a fost adăugat).
[14] ibid, pentru. 36.