Printre principiile care asigură protecţia investiţiilor străine, tratate bilaterale de investiții („TBI“) includ de obicei principiul liberului transfer în ceea ce privește transferul de fonduri/returnările investițiilor în și din statul gazdă de investiție.
Unul dintre obiectivele principale ale TBI-urilor este de a oferi un cadru legal stabil și previzibil care să sporească încrederea investitorilor străini.. Prin garantarea dreptului de a transfera liber fonduri în și în afara statului gazdă, investitorii sunt liniștiți că își pot repatria capitalul, profituri, interes, dividendele, sau alte returnări aferente fără interferențe nejustificate.
Scopul principal al principiului transferului gratuit este de a „stabilește obligația unei țări gazdă de a permite plata, conversia și repatrierea fondurilor care se referă la o investiție.“[1] După cum a remarcat tribunalul arbitral din Compania Continental Casualty v. Argentina, principiul transferului gratuit este „fundamental pentru libertatea de a face o investiție străină și un element esențial al rolului promoțional al TBI“.[2]
in orice caz, domeniul de aplicare al principiului transferului liber trebuie nuanţat. După cum a susținut tribunalul arbitral din Biwater Gauff v. Tanzania, acest principiu”nu este o garanție că investitorii vor avea fonduri de transferat. Mai degrabă garantează că dacă investitorii au fonduri, le vor putea transfera [...]. Principiul transferului liber vizează măsuri care ar restrânge posibilitatea transferului, precum restricțiile de control valutar sau alte măsuri luate de statul gazdă care închid efectiv fondurile investitorilor, de obicei în statul gazdă al investiției.“[3]
Conținutul principiului transferului liber
Conținutul principiului transferului liber nu este uniform și depinde în mare măsură de formularea BIT în joc. În timp ce unele TBI conțin o formulare destul de generală a principiului transferului liber,[4] alte TBI-uri specifică tipurile de fonduri acoperite de acestea. De exemplu, Articol 5(1) din Argentina-Germania BIT furnizează o listă cu mai multe categorii de plăți acoperite de principiul transferului gratuit, care poate fi tradus în engleză după cum urmează:
(1) Fiecare parte contractantă va garanta resortisanților sau companiilor celeilalte părți contractante transferul gratuit de plăți în legătură cu o investiție, inclusiv:
(A) Capitalul și sumele suplimentare pentru menținerea sau creșterea investiției;
(b) Retururile;
(c) Rambursarea împrumuturilor [...];
(d) Veniturile din vânzarea întregii sau a oricărei părți a investiției;
(e) Despăgubirea prevăzută de art 4.
De asemenea, Articol 7 din BIT Kazahstan-Emiratele Arabe Unite[5] garantează investitorilor străini transferul gratuit al plăților aferente investițiilor lor în conformitate cu legislația internă a statului gazdă, inclusiv:
A) capitalul initial si orice capital suplimentar pentru intretinere, managementul si dezvoltarea investitiilor;
b) se intoarce;
c) plăți în temeiul unui contract efectuat în temeiul unui contract de împrumut;
d) veniturile din vânzarea sau lichidarea totală sau a oricărei părți a investițiilor, inclusiv acțiuni;
e) câștigurile și alte remunerații ale personalului angajat din străinătate în legătură cu investițiile;
f) plăți de despăgubiri în temeiul art 5 și 6.
De asemenea, 2015 Japonia-Ucraina BIT oferă un alt exemplu de TBI, inclusiv principiul transferului liber, care enumeră categoriile de fonduri care urmează să fie liber transferabile din statul gazdă de investiție la articolul 16:
1. Fiecare parte contractantă se va asigura că toate transferurile referitoare la investițiile în zona sa ale unui investitor al celeilalte părți contractante pot fi efectuate în mod liber în și în afara zonei sale, fără întârziere.. Astfel de transferuri vor include, în special, deși nu exclusiv:
(A) capitalul inițial și sumele suplimentare pentru menținerea sau creșterea investițiilor;
(b) profituri, interes, castiguri capitale, dividendele, redevenţe, comisioane și alte venituri curente provenite din investiții;
(c) plățile efectuate în baza unui contract de împrumut;
(d) veniturile din vânzarea totală sau parțială sau lichidarea investițiilor;
(e) câștigurile și remunerațiile primite de resortisanții celeilalte părți contractante cărora li sa permis să lucreze în legătură cu o investiție în
Zona fostei părți contractante;
(f) plățile efectuate în conformitate cu art 13 și 14; și
(g) plățile care decurg din soluționarea unui diferend în temeiul art 18.
Restricții din tratat la principiul transferului liber
Unele TBI prevăd, de asemenea, circumstanțe în care principiul transferului gratuit poate fi restricționat. De exemplu, Articol 7 din Model francez BIT permite statului gazdă să suspende temporar principiul transferului gratuit în cazul amenințării unui dezechilibru grav la nivelul balanței de plăți:
Cand, în circumstanțe excepționale, mișcările de capital din sau către țări terțe cauzează sau amenință să provoace un dezechilibru grav al balanței sale de plăți, fiecare parte contractantă poate aplica temporar măsuri de salvgardare transferurilor, cu condiția ca aceste măsuri să fie strict necesare, ar fi impus în mod echitabil, nediscriminatoriu și cu bună-credință și nu poate depăși în niciun caz o perioadă de șase luni.
Alte BIT-uri, la fel ca Model canadian BIT, să permită statului gazdă să instituie restricții suplimentare legate de executarea deciziilor judiciare sau administrative sau de protecția creditorilor:
În ciuda paragrafelor 1, 2, 3 și 4, o parte poate împiedica sau limita un transfer prin intermediul echitabilului, aplicarea nediscriminatorie și cu bună-credință a legislației sale interne referitoare la:
(A) faliment, insolvabilitate sau protejarea drepturilor unui creditor;
(b) emitent, tranzacționarea sau tranzacționarea cu valori mobiliare;
(c) infracțiuni penale sau penale;
(d) raportarea financiară sau evidența transferurilor, dacă este necesar, pentru a sprijini autoritățile de aplicare a legii sau de reglementare financiară;
(e) asigurarea respectării unui ordin sau a unei hotărâri judecătorești în cadrul procedurilor judiciare sau administrative; sau
(f) Securitate Socială, programe publice de pensie sau de economisire obligatorie.
Principiul transferului gratuit și jurisprudența arbitrajului de investiții
Atunci când se evaluează cererile legate de transferul gratuit formulate de investitori străini împotriva statelor gazdă, tribunalele arbitrale iau de obicei în considerare mai multe elemente, precum:
- dacă problema intră în competența tribunalului arbitral și măsura este imputabilă statului gazdă
Această problemă poate apărea atunci când cererea este legată de drepturi contractuale care nu au fost contractate de stat sau de organele acestuia. Tribunalul arbitral din Industriile Albe v. India a respins o cerere bazată pe principiul transferului gratuit, reţinând că apelarea garanţiilor bancare, care era un drept contractual, de către Coal India nu a fost atribuită Indiei:[6]
În afară de faptul că articolul 9 vizează în mod clar restricțiile privind circulația capitalului și schimbul de valută impuse de o parte contractantă, mai degrabă decât afirmarea unui drept contractual la fonduri prevăzut într-o garanție bancară, revendicarea se bazează în întregime pe comportamentul Coal India.
În consecinţă, Tribunalul a stabilit că conduita Coal India nu este imputabilă Republicii, nu există niciun temei pentru a afirma că India a acționat în vreun fel încălcând obligațiile sale create prin articolul 9 din BIT.
- fie că investitorul, de fapt, a respectat procedura cerută de statul gazdă pentru a transfera fonduri în străinătate
De exemplu, tribunalul arbitral din Pereche de metal v. Argentina a susținut că „Reclamant, care cunoştea bine reglementările în această chestiune, asa cum este indicat in dosar, nu a respectat procedura stabilită, care a constat în solicitarea autorizaţiei de la Banca Centrală […] și că Argentina nu a încălcat articolul 5(b) din BIT, care garantează transferul de fonduri în străinătate.“[7]
De asemenea, tribunalul arbitral din Rusoro v. Venezuela a concluzionat că principiul liberului transfer ar putea fi încălcat numai dacă investitorul a respectat procedura care trebuie urmată pentru a elibera plățile în valută și o astfel de cerere a fost respinsă.: [8]
Si 2010 reforma Pieței Swap a fost o decizie politică adoptată de Republica Bolivariană pentru a interzice o piață valutară paralelă., care până atunci fusese tolerat, după reformă toate tranzacțiile în valută urmau să fie compensate printr-un sistem centralizat de control valutar, controlată de BCV și bazată pe cursul de schimb oficial.
Această reformă nu ar putea decât să conducă la încălcarea art. VIII dacă Rusoro ar putea dovedi că a solicitat valută străină în legătură cu o investiție sau un randament, și că autorizația nu a fost acordată așa cum prevedea TBI (fără întârziere, într-o monedă convertibilă și la cursul de schimb în vigoare la data transferului) – pe care Rusoro nu l-a pretins.
Concluzie
În concluzie, principiul transferului liber în arbitrajul investițional subliniază importanța de a permite investitorilor străini să-și repatrieze investițiile și profiturile asociate fără interferențe nejustificate. Este un aspect fundamental al protecției investițiilor și este consacrat în multe acorduri internaționale de investiții, care oferă mecanisme de soluționare a litigiilor prin arbitraj atunci când acest principiu este încălcat de statul gazdă de investiție.
[1] Transfer de fonduri, Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții, New York/Geneva, 2000, p. 1.
[2] Compania Continental Casualty v. Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 03/9, Adjudecare, 5 Septembrie 2008, pentru. 239.
[3] Biwater Gauff v. Republica Unită din Tanzania, Cazul ICSID nr. ARB/05/22, Adjudecare, 24 iulie 2008, pentru. 735.
[4] Vedea, de exemplu., Burundi-UK BIT, Articol 6: „Fiecare parte contractantă va garanta, în ceea ce privește investițiile, resortisanților sau companiilor celeilalte părți contractante transferul nerestricționat al investițiilor și profiturilor acestora.. Transferurile vor fi efectuate fără întârziere în moneda convertibilă în care a fost investit inițial capitalul sau în orice altă monedă convertibilă convenită de investitor și de partea contractantă în cauză.. Dacă nu se convine altfel de către investitor, transferurile vor fi efectuate la cursul de schimb valutar aplicabil la data transferului în conformitate cu reglementările valutare în vigoare..“
[5] A fost semnat TBI Kazahstan-Emiratele Arabe Unite 24 Martie 2018 dar nu a intrat încă în vigoare la data prezentei note. Vedea actualizare la site-ul UNCTAD (accesat ultima dată pe 8 Septembrie 2023).
[6] White Industries Australia Limited v. Republica India, UNCITRAL (la), Premiul final, 30 noiembrie 2011, cel mai bun. 13.2.3 și 13.2.4.
[7] Pereche de metal v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB/03/5, Premiul pentru fonduri, 6 iunie 2008, pentru. 179.
[8] Rusoro Mining Limited v. Republica Bolivariana Venezuela, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/5, Adjudecare, 22 August 2016, cel mai bun. 581-582.