Deoarece Arbitrajul Internațional este un fenomen global, practica sa este răspândită pe toate continentele, iar flexibilitatea a devenit unul dintre elementele sale cheie. O dezbatere în creștere în Arbitrajul Internațional evidențiază tensiunile dintre diversitatea culturii și practica în proceduri, și nevoia de armonizare. În timp ce armonizarea ar crește predictibilitatea în procesul procedural, flexibilitatea în proceduri permite, printre alte beneficii, posibilitatea unei potriviri personalizate, proces specific cazului, proiectat de echipa juridică cu practic, strategic, și considerente creative în minte.
Argumente care susțin o mișcare către o procedură model
Arbitrajul s-a dezvoltat ca metoda preferată de soluționare a litigiilor și a dus la interacțiuni între persoane din medii juridice diferite. În interesul eficienței, aceste interacțiuni au declanșat o mișcare generală spre armonizarea procedurilor prin tratate și legislație simplă.
Părțile sunt libere să aplice regulile instituționale pe care le consideră cele mai potrivite pentru litigiul lor particular. În ciuda adecvării autonomiei partidului și a numărului mare de alternative procedurale disponibile, este un fapt faptul că partidele ajung adesea să facă lucrurile în același mod și aleg un set de reguli pe care le consideră mai eficiente (sau asta este pur și simplu mai popular).
Influența și îndrumarea avocatului și a arbitrului contribuie, de asemenea, la armonizare. Avocații vor sugera adesea reguli pe care le cunosc și care li se par de preferat. Arbitrii sugerează în mod regulat proceduri identice sau similare în cazuri, din motive de confort și ușurință.
Instrumentele internaționale stabilesc un cadru general, reprezintă o dorință politică de a merge spre armonizare și de a crea un model de bază pentru regulile procedurale. Tratatele de la Geneva din 1923 și 1927 au fost primii pași spre recunoașterea clauzelor și acordărilor arbitrale (ulterior pentru a fi cristalizat în Convenția din New York din 1958).
Scopul fundamental al UNCITRAL a fost de a asigura o armonizare generală și de a stabili un standard minim pentru a face față defectelor pe care disparitățile le pot crea. Legea model UNCITRAL a fost utilizată de multe țări ca bază pentru a adopta propria legislație internă și a deveni mai prietenoasă cu arbitrajul. Scopul său era de a atinge uniformitatea dreptului procesual în întreaga lume. Deși este adevărat că alegerea unui loc / sediul arbitrajului va aduce un set specific de reguli, faptul că aceste norme naționale converg datorită Legii model solicită o armonizare a procedurii.
Disponibilitatea jurisprudenței și utilizarea sa globală au influențat și au contribuit, de asemenea, la armonizare. Convenția ICSID a jucat un rol cheie în această chestiune.
Mulți clienți adaugă o clauză de arbitraj în contractul lor, în principal pentru că nu doresc să meargă în instanță, nu pentru că știu ce înseamnă mersul la arbitraj. Din acest motiv, este crucial ca comunitatea de arbitraj să le ofere un grad puternic de îndrumare. Comunitatea epistemică împărtășește aceeași expertiză și este mișcată de obiective similare, și are, fără îndoială, interesul de a promova practica de arbitraj într-un mod similar.
Deși este de înțeles că statele au interese politice mari în adoptarea unor legi similare, ne putem întreba de ce fac aproape întotdeauna aceleași lucruri în același mod, luând în considerare gradul mare de flexibilitate oferit. Că vor să atragă afaceri în propriile țări (și faceți acest lucru prin adoptarea unui cadru favorabil arbitrajului, cu o predictibilitate mai mare) este un lucru, dar nu au, de asemenea, un interes puternic să se distingă? Arbitrajul este o afacere în sine și însăși existența Paris Place de l’Arbitrage arată voința țărilor de a concura între ele în ceea ce privește reputația și bunele practici.
Instituțiile de arbitraj au avut o influență istorică foarte mare în acest proces. Când CPI își modifică regulile de arbitraj, este probabil ca alte instituții să ia în considerare aceste schimbări și să folosească îndrumările oferite de instituția de conducere pentru a-și modifica propriile reguli. Din ce în ce mai multe arbitraje sunt instituționale, iar regulile tind să convergă mai degrabă decât să difere.
Asociațiile profesionale, cum ar fi IBA, oferă îndrumări prin intermediul notelor și regulilor lor. În timp ce avocații civili și obișnuiți nu sunt de acord adesea cu privire la ce să facă cu probele, Regulile IBA stabilesc o bază comună, dar flexibilă, cu privire la modul de abordare a acestei probleme, și sunt acum utilizate în 60% a arbitrajelor. Se poate susține că legea slabă legată de legea probelor prevede un grad de convergență a celor două tradiții juridice și un temei comun de care avocații au adesea nevoie.
De asemenea, 2012 Studiul internațional de arbitraj realizat de Universitatea Reginei Maria și sponsorizat de White & Cazul a tratat practicile actuale și preferate în procesul arbitral. Aceasta a condus la concluzia că există într-adevăr o practică generală comună cu privire la modul în care se desfășoară procedurile și modul în care sunt gestionate probele. De exemplu, există un cvasi-consens asupra eficacității controalelor, probe martor expert, și faptul că dovezile martorilor ar trebui oferite prin schimbul de declarații ale martorilor. Acesta a devenit un cadru global general.
Argumente care se opun unei mișcări către o procedură model
Deși este adevărat că factorii converg spre cele mai bune practici în cadrul procedurii de arbitraj internațional, o serie de factori împiedică armonizarea. Primul, în timp ce nu ne putem îndoia de existența unei comunități de arbitraj, ale căror obiective și așteptări cu privire la procedură pot susține convergența, nu se poate argumenta că practica arbitrajului este limitată la comunitatea de arbitraj. Majoritatea cazurilor de arbitraj implică avocați ale căror practici nu sunt arbitraj. Este posibil ca acești avocați să nu vadă multe cazuri de arbitraj în cariera lor, iar mediile lor individuale de litigiu le vor îndruma comportamentul, conducând astfel la diferite scopuri procedurale în rândul practicienilor. A spus altfel, comunitatea globală de arbitraj compusă din experți în arbitraj nu va împărtăși aceleași opinii ca și consilierii locali implicați în arbitraj de câteva ori în viața lor.
în plus, existența unui model de procedură presupune că toți jucătorii au ajuns la un consens cu privire la practică. O astfel de uniformitate nu este realitatea arbitrajului și există multe motive pentru dezbatere. De exemplu, unii avocați numesc un arbitru care dorește să fie asistat de un asistent administrativ. Dezbaterea se referă la îndatoririle sale, în cazul în care ar fi elaborat premiul? Opiniile diverg asupra acestui punct.
Există multe noi piețe locale care devin locuri de arbitraj. Apariția acestor noi jucători duce la un număr din ce în ce mai mare de arbitraje care sunt gestionate la nivel local, unde practica poate diferi foarte mult de alte locuri. Este posibil ca noii jucători emergenți să nu fie de acord că cele mai bune practici pentru alții constituie, de asemenea, cele mai bune practici pentru ei înșiși și ar fi, de exemplu, ia în considerare orientările IBA privind reprezentarea partidelor foarte diferit.
Adesea una dintre cele mai mari influențe asupra procedurii este arbitrul însuși. Preferințele arbitrilor pentru procedură rămân destul de consistente în toate cazurile și variază foarte mult în comparație cu alți arbitri. Unii ar putea să nu dorească slipuri după audiere, în timp ce alții elimină examinarea directă. Inca, arbitrul care favorizează brief-urile post-audiere poate fi de așteptat să aplice această procedură în multe dintre cazurile sale.
În aceeași linie, părțile pot ezita să propună modificări la așteptările procedurale ale unui arbitru din motive practice. Se dorește ca arbitrul să-i placă și să-i placă cazul său; dacă arbitrul sugerează ceva în ordinea procesuală, trebuie să ne întrebăm cu adevărat dacă propunerea unei modificări a procedurii este într-adevăr o idee bună.
Trecerea către o procedură de model este un lucru bun
O procedură model în Arbitrajul Internațional ar asigura stabilitatea și securitatea în pregătirea cazului. Ar putea reduce costurile prin promovarea predictibilității și permiterea părților să își organizeze cazurile mai repede și cu ușurință. Deja astăzi, există anumite aspecte procedurale fiabile pe care practicienii se pot aștepta să le întâlnească în fiecare arbitraj.
Ei vor fi de acord că abilitatea de a se baza pe următoarele caracteristici este într-adevăr un lucru bun:
- Primul, declarația de revendicare este de așteptat să fie detaliată și susținută de dovezi. Nu este cazul în toate tradițiile legale, întrucât avocații de drept comun sunt adesea așteptați să furnizeze o declarație scheletică de revendicare pentru a fi completată prin descoperire.
- Al doilea, descoperire limitată este disponibilă. Părțile pot solicita documente din cealaltă parte dacă aceste documente sunt utile pentru construirea cazului lor.
- Al treilea, părțile au dreptul la o audiere. Audierile sunt automate în jurisdicțiile de drept comun, în timp ce nu sunt în jurisdicțiile de drept civil. Practicanții de arbitraj internațional se pot baza pe faptul că au întotdeauna dreptul la o audiere, dar pot decide, de asemenea, să renunțe la acest drept.
- Al patrulea, nu este necesară introducerea sau autentificarea probelor în cadrul ședinței. Introducerea și autentificarea probelor este o practică împovărătoare prezentă în jurisdicțiile de drept comun.
- a cincea, părțile și tribunalul arbitral decid procedura împreună. Faptul că părțile decid sau nu să își exercite dreptul de a participa la determinarea procesului procedural este o altă considerație.
- Şaselea, martorii sunt cercetați atât de arbitri, cât și de avocați. Avocatul examinează martorii din jurisdicțiile de drept comun, în timp ce judecătorul examinează martorii din jurisdicțiile de drept civil.
- Al șaptelea, consilierul va fi limitat în capacitatea sa de a efectua examinarea directă. Declarația martorului servește de obicei ca examinare directă și cineva va avea ocazia să completeze această declarație numai dacă apare ceva nou după aceea.
- Al optulea, atât părțile, cât și tribunalul pot numi experți. Părțile ar trebui să anticipeze întotdeauna numirea experților și să planifice în consecință.
- Nouălea, consilierul poate pregăti și plăti martori și experți. Orientările IBA privind reprezentarea părților au confirmat că părțile pot plăti martorilor și experților pentru cheltuielile suportate în mod rezonabil în pregătirea audierii, pierdere de timp, și comisioane rezonabile ale experților.
- In cele din urma, sfatul poate, nu cu bună știință, să transmită în față tribunalului fapte false. Acest lucru este analog cu regula din Statele Unite, în timp ce legislația franceză nu abordează problema. În cazul în care părțile fac prezentări false de fapte, tribunalul poate face inferențe nefavorabile sau modifica alocarea părților de cheltuieli legale și taxe de judecată.
O procedură model ar fi rea
Procedura de arbitraj internațional se caracterizează prin flexibilitatea sa. Părțile pot adapta procedura la nevoile lor individuale și pot alege dintr-o gamă largă de opțiuni procedurale. Multe proceduri de arbitraj arată similar, dar, deoarece nu vor exista niciodată cazuri identice, nu ar trebui să existe niciodată proceduri identice.
Soluția pentru o procedură de model ar afecta în mod necesar această flexibilitate. În timp ce un practicant a jucat, „De ce să cumperi IKEA când poți avea mobilier la comandă?“
De asemenea, 2012 Studiul internațional de arbitraj realizat de Universitatea Reginei Maria a arătat că practicienii erau îngrijorați de faptul că procesul a devenit prea reglementat.
Practica Arbitrajului Internațional trebuie să țină seama de aspectele culturale și de diferențele locale, și să respecte așteptările părților. Despre asta ar trebui să fie arbitrajul. De exemplu, există multe probleme care trebuie luate în considerare atunci când se încearcă aplicarea unui premiu în Orientul Mijlociu și care va fi tipic culturii locale (în Dubai, jurământul martorilor poate fi problematic dacă forma administrativă adecvată nu a fost folosită, iar Curtea de casare a Qatarului a anulat o hotărâre pentru că nu a fost dată în numele emirului Qatarului).
Clienții se pot simți înșelați în cele din urmă prin utilizarea unui model de procedură, deoarece au ales arbitrajul ca mijloc de soluționare a disputelor lor cel puțin parțial pentru flexibilitatea procedurală. Clienții pot considera, de asemenea, o procedură armonizată ca luând în considerare mai puțin din așteptările lor individuale.
Argumente prezentate în cadrul unei prezentări a panelului Forumului Arbitrator Tânăr de către vorbitori:
- Eleonore Caroit (Castaldi, muri, & Parteneri)
- Lorena din Germiny (rege & Spalding)
- Matthew Secomb - Moderator (alb & Caz)
- Thomas Granier (ICC)
- Florian Grisel (Dechert)