Arbitrajul pentru investiții este o procedură de soluționare a litigiilor dintre investitorii străini și statele gazdă (numit si Soluționarea litigiilor investitor-stat sau ISDS). Posibilitatea ca un investitor străin să dea în judecată un stat gazdă este o garanție pentru investitorul străin, în cazul unei dispute, acesta va avea acces la arbitrii independenți și calificați, care vor rezolva disputa și vor da o hotărâre executorie.
Acest lucru permite investitorului străin să ocolească jurisdicțiile naționale care ar putea fi considerate părtinitoare sau lipsite de independență, și să rezolve litigiul în conformitate cu diferite protecții oferite prin tratatele internaționale.
Pentru ca un investitor străin să poată iniția un arbitraj de investiții, un stat gazdă trebuie să fi dat acordul în acest sens.
Consimțământul statului gazdă cu privire la arbitrajul investițional
Acordul asupra arbitrajului de investiții este cel mai frecvent dat de statele gazdă din Acorduri internaționale de investiții (lui IIA), inclusiv tratatele de investiții bilaterale (lui BIT) precum și Acordurile de liber schimb (lui ALS) și acorduri multilaterale, ex, Tratatul Cartei Energiei (ECT).
Mai puțin frecvent, consimțământul pentru arbitrajul investițional poate fi găsit în acordurile de investiții încheiate direct între un stat și un investitor străin, sau poate fi conținut într-o lege internă a statului gazdă, cum ar fi o lege privind mineritul sau investițiile. De asemenea, Națiunile Unite’ UNCTAD menține o listă cu marea majoritate a instrumentelor care oferă acordul statului gazdă pentru arbitrajul de investiții, care ar trebui consultat la începutul oricărei dispute potențiale pentru a vedea dacă poate fi prevăzut arbitrajul pentru investiții.
Deși consimțământul este de obicei bazat pe naționalitate, naționalitatea aplicabilă poate fi cea a unei persoane fizice sau a unei persoane juridice, oferind o anumită flexibilitate în ceea ce privește tratatul sau tratatele în baza cărora poate fi inițiat un arbitraj de investiții.
În timp ce pornește de la o bază foarte scăzută în anii ’70, numărul de noi arbitraje de investiții ICSID a crescut semnificativ la sfârșitul anilor ’90.
Protecții substanțiale pentru investitorii străini
Protecțiile de fond oferite investitorilor străini depind de acordul internațional de investiții pe baza căruia sunt formulate cererile lor. Ele sunt diferite de protecțiile oferite de legislația internă a statului gazdă, și uneori protecția pe care o acordă poate fi mai mare.
Cele mai comune protecții acordate investitorilor străini, cu privire la care există un volum semnificativ de jurisprudență arbitrală disponibilă publicului, include:
- Protecție împotriva exproprierii;
- Tratament echitabil și echitabil (DONE);
- Tratament național;
- Tratamentul dintre cele mai favorizate națiuni (MFN);
- Libertatea de a transfera fonduri; și
- Protecție și securitate deplină
Fiecare dintre aceste protecții are un sens definit în dreptul internațional, deși sfera acestor protecții este întotdeauna dezbătută, întrucât jurisprudența arbitrală nu are caracter obligatoriu și este pur și simplu persuasivă. UNCTAD a publicat un util prezentare generală a Acordurilor de investiții internaționale și semnificația acestora.
Inițierea unei arbitrajuri de investiții
Majoritatea acordurilor de arbitraj pentru investiții prevăd o perioadă de răcire, frecvent de 6 luni, unde investitorul și statul gazdă sunt invitați să negocieze pentru a găsi o soluție amiabilă. Punctul de plecare al perioadei de răcire este de obicei o notificare de intenție pentru a iniția o procedură de arbitraj împotriva statului gazdă. În caz de nerezolvare a litigiului pe perioada de răcire, cum este obișnuit (multe state preferă să aștepte și să vadă dacă un investitor străin este într-adevăr dispus să plătească costurile ridicate care sunt necesare pentru urmărirea unui arbitraj de investiții), investitorul străin trebuie să depună o cerere de arbitraj în conformitate cu regulile de arbitraj aplicabile. Marea majoritate a disputelor nu se rezolvă în acest stadiu.
In unele cazuri, investitorul poate fi obligat prin acordul de arbitraj pe baza căruia se bazează cererea sa să epuizeze toate căile de atac interne efective înainte de a iniția o cerere de arbitraj.
Dimpotrivă, alte acorduri de arbitraj îl obligă pe investitor să aleagă să dea în judecată statul în fața instanțelor naționale sau în fața unui tribunal arbitral internațional (așa-zisul "furculița în drum”Clauze). Este foarte important pentru un investitor străin să examineze instrumentul care conține consimțământul statului gazdă la arbitraj în detaliu înainte de inițierea unei proceduri., întrucât poate fi interzisă inițierea arbitrajului ulterior dacă instanțele statului gazdă sunt abordate pentru prima dată pentru soluționarea litigiului.
Arbitraj instituțional de investiții vs.. la acest Arbitraj de investiții
Cea mai cunoscută instituție de arbitraj care administrează arbitrajul de investiții este Centrul internațional de soluționare a litigiilor de investiții (ICSID). Cu sediul în Washington, Arbitrajele ICSID care implică părți din Europa sau Asia sunt adesea organizate la sediul central al Băncii Mondiale.
Alte instituții, cum ar fi: Camera de comerț din Stockholm (SCC), de Curtea Permanentă de Arbitraj (APC) si Camera Internațională de Comerț (ICC) de asemenea, acționează ca instituții de arbitraj care administrează arbitrajul de investiții.
Acordul de arbitraj pentru investiții poate prevedea și un an la arbitraj (absența unei instituții de arbitraj care administrează procedura). tipic, astfel de la arbitrajele sunt guvernate de Reguli de arbitraj UNCITRAL. Se spune că UNCITRAL la arbitrajele sunt mai puțin costisitoare decât procedurile ICSID, deși pur și simplu statisticile nu acceptă această afirmație.
Des, investitorilor li se oferă posibilitatea de a alege instituția arbitrală pe care ar dori să o încredințeze în administrarea litigiului. Această alegere depinde de condițiile acordului de arbitraj pe care este adusă litigiul.
Durata arbitrajului de investiții
Media arbitrajului pentru investiții durează puțin peste trei ani. Conform statisticilor ICSID, în 2015 arbitrajul mediu (între data constituirii unui tribunal arbitral până la încheierea sa) a durat “in medie, 39 luni.” Cea mai lungă dispută ICSID continuă din istorie a continuat pe o perioadă de nouăsprezece ani, dar acest lucru a fost cu adevărat excepțional și a implicat constituirea a două tribunale arbitrale separate.
Nu există contestații la hotărâri de arbitraj pentru investiții, deși normele arbitrale în baza cărora sunt aduse oferă motive limitate pentru anularea sau anularea unei hotărâri arbitrale.
De exemplu, Regulile ICSID permit anularea unei atribuții dacă:
– Tribunalul nu a fost constituit corespunzător;
- Tribunalul și-a depășit în mod evident competențele;
- a existat corupție din partea unui membru al Tribunalului;
- a existat o îndepărtare serioasă de la o regulă fundamentală de procedură; sau
- faptul că premiul nu a prezentat motivele pentru care se bazează.
Costul de arbitraj al investițiilor
Costul semnificativ al arbitrajului pentru investiții împiedică mulți investitori străini să se bazeze pe acesta. Conform unei recenzii, costurile medii ale reclamantului au fost în USD 4,437,000 iar costurile medii ale respondentului au fost USD 4,559,000 pentru arbitrajele de investiții, în timp ce costurile tribunalului mediu au fost USD 746,000.
Părțile trebuie să acopere cheltuielile tribunalului arbitral, instituția de arbitraj, onorariile experților și taxele legale ale consilierilor. Unele firme de avocatură specializate în arbitraj, numite „buticuri de arbitraj”, furniza servicii juridice pentru arbitrajul de investiții la comisioane legale mai competitive, ceea ce poate reduce costul general. acerig este un exemplu de astfel de boutique.
Dacă o parte are dificultăți pentru a acoperi costurile arbitrajului, există și posibilitatea de a obține finanțare de la Finanțatori terți, care furnizează fonduri pentru a urmări arbitrajul de investiții în schimbul unui pachet în rezultatul financiar al cazului. Obținerea finanțării terților este un proces dificil și care necesită timp, in orice caz, și este prevăzut doar pentru ceea ce par a fi cele mai puternice cazuri.
Tribunalul arbitral
Alegerea unui tribunal arbitral pentru un arbitraj de investiții este poate cel mai critic pas în proces. Unii arbitri sunt cunoscuți pentru adoptare “pro-stat” sau “pro-investitor” pozițiile, și multe apar în mod repetat în arbitrajuri de investiții.
Arbitrii de investiții au fost hotărâți ca: “mic, secret, sociabil” grup de “oameni bătrâni“, dar mai multe femei de arbitri apar în arbitrajuri de investiții astăzi. În timp ce Părțile din arbitrajurile ICSID sunt libere să aleagă dintre arbitri Panoul de arbitri ICSID, nu li se cere să facă acest lucru, iar părțile sunt, în general, libere să aleagă pe cine doresc, sub rezerva anumitor cerințe privind naționalitatea și calificările.
Executarea premiilor de arbitraj de investiții
De asemenea, Convenția ICSID oferă regulile de aplicare a premiilor de investiții internaționale pe care statele gazdă trebuie să le respecte (Articole 53 la 55 din Convenția ICSID). Conform Convenției ICSID, “Fiecare stat contractant recunoaște o atribuire acordată în temeiul prezentei convenții ca fiind obligatoriu și execută obligațiile pecuniare impuse de acea atribuție pe teritoriile sale ca și cum ar fi o hotărâre definitivă a unei instanțe din acel stat.”
Dacă statul gazdă nu este parte la Convenția ICSID, apoi executarea atribuirii se realizează în conformitate cu Convenția privind recunoașterea și executarea premiilor arbitrale externe de 1958. Conform acestei convenții, premiile acordate de arbitri internaționali poate fi executat în termen 150 țări (aproximativ 3/4 de țări de pe pământ).
Avocați de Arbitraj de Investiții
Tehnicitatea arbitrajului investițiilor internaționale necesită intervenția avocaților specializați cu experiență semnificativă în acest domeniu. Normele procedurale, jurisprudența arbitrală a investițiilor, drept internațional public și, în special, regulile de interpretare a tratatelor internaționale, trebuie să fie bine cunoscut de către avocat atât pentru reclamant, cât și pentru pârât.
Cele mai experimentate firme de avocatură specializate în arbitrajul de investiții au sediul la Geneva, Paris, Londra, New York și Washington, precum Legea Aceris.
Rata de succes a arbitrajului investițional
Conform studiilor, Reclamanții câștigă aproximativ o parte din toate revendicările lor 41% a vremii. Respondenții (statele) câștiga aproximativ 59% a vremii, cu aproximativ un sfert din cereri fiind respinsă pentru lipsa de competență.
Întrucât creanța medie este pentru puțin sub USD 500 milion, premiul mediu este pentru doar USD 76 milion, ceea ce sugerează că multe pretenții inițiale sunt exagerate. Afirmațiile pur speculative au șanse foarte mici de succes.
Partea de succes își recuperează o parte din costurile lor în aproape jumătate din toate cazurile, deoarece costurile pot urma evenimentul în arbitrajul investițiilor.
Viitorul arbitrajului investițional
Unii comentatori proeminenți au prezis de mai mulți ani dispariția arbitrajului de investiții. Inca, nu este ușor să dezlegați numeroasele tratate care sunt deja în vigoare, deci este puțin probabil să dispară în viitorul apropiat.