In ultimii ani, arbitrajul a devenit metoda preferată de rezolvare a lui M&O dispută. În timp ce piața globală prezintă semne constante de redresare, arbitrajul este considerat un mijloc eficient de soluționare a litigiilor care implică M&O tranzacții într-o gamă largă de sectoare, precum cele financiare, sănătate, educaţie, sectoarele energiei și tehnologiei.[1]
Disputele în M&A Tranzacții
M&O dispută poate apărea din acordul principal în sine sau din acordurile auxiliare (ex, scrisori de intenție, memorandumuri de înțelegere, acorduri de confidențialitate, acorduri de exclusivitate, etc.) și se încadrează în general în două categorii: preînchidere (sau, uneori, pre-semnare), și după închidere.[2]
Semnarea documentației tranzacției este o etapă importantă, dar nu este sfârșitul tranzacției. Preînchidere (și pre-semnare) pot apărea dispute atunci când una dintre părți (de multe ori cumpărătorul) determină că nu poate continua cu tranzacția. Părțile care doresc să se retragă pot face acest lucru din mai multe motive, precum:[3]
- o condiție prealabilă nu a fost îndeplinită;
- opțiunea de finanțare pentru achiziție nu mai este disponibilă;
- opțiunea de finanțare este mai puțin atractivă;
- partea concluzionează că perspectivele nu vor fi îndeplinite.
În plus,, părțile pot încălca preînchidere obligații sau să încheie acorduri cu terți, încălcarea angajamentelor de exclusivitate. În astfel de cazuri, cealaltă parte poate litiga (sau solicitați o ordonanță) să forțeze partea recalcitrantă să finalizeze tranzacția. Deoarece timpul este esențial în preînchidere tranzacții, este standard ca părțile să convină asupra unei măsuri de despăgubire ca remediu pentru încălcare într-un timp rezonabil de scurt.[4] În acest sens, arbitrajul rapid sau măsurile provizorii sunt de obicei avute în vedere de către părțile sofisticate din M&A tranzacții.
În general, dispute în după închidere reprezentări și garanții de preocupare. Teoretic, „reprezentări”Sunt declarații pentru fapte trecute și existente, întrucât „garanții”Acoperă evenimentele viitoare.[5] Disputele privind declarațiile și garanțiile apar adesea din cauza limbajului vag sau ambigu al clauzelor în cauză.[6] Aceste tipuri de dispute implică deseori interpretări contractuale, care poate fi lăsată în seama tribunalelor arbitrale, mai degrabă experților contabili.
Ajustările la prețul de achiziție pot fi contestate și după închiderea tranzacției, pentru care pot fi necesari experți cuantici în funcție de complexitatea datelor financiare puse în joc.[7]
In cele din urma, după închidere disputele implică de obicei creanțe monetare, in contrast cu preînchidere litigiu – în care se caută de obicei spectacole specifice – deși daunele pot fi combinate cu cereri de despăgubire.[8]
Avantajele arbitrajului în M&A Disputele
Arbitrajul este perceput pe scară largă ca metoda preferată a disputelor internaționale. În contextul lui M&O dispută, avantajele majore pe care le oferă arbitrajul, în comparație cu litigiile și alte mecanisme, sunt după cum urmează:[9]
- Flexibilitatea procedurilor: părților li se permite să își organizeze procedurile pentru a se potrivi nevoilor lor. Acest lucru este deosebit de relevant dacă părțile doresc să combine diferite metode de soluționare a litigiilor pe lângă arbitraj (e.g., proceduri rapide sau accelerate pentru preînchidere conflicte; sau determinarea expertului pentru litigiile legate de după închidere ajustări de preț și câștiguri). Pot fi avute în vedere termene mai scurte, precum și limba și legea aplicabilă procedurilor.
- Selectarea arbitrilor cu expertiza necesară: părțile își pot alege arbitrii și se pot asigura că au cunoștințele necesare, de exemplu, din M&A tranzacții, evaluare, drept contabil și corporativ.
- Forum neutru pentru dispute transnaționale: în contextul disputelor transfrontaliere, tribunalele arbitrale sunt percepute ca fiind mai neutre decât tribunalele interne.
- Confidențialitatea: confidențialitatea este una dintre cele mai atractive caracteristici ale arbitrajului. Acest lucru este extrem de important dacă părțile intră în litigii care implică divulgarea rapoartelor de due diligence, planuri de afaceri, evaluări fiscale și financiare și alte probleme sensibile.
- Executarea hotărârilor arbitrale: este relativ ușor să se aplice hotărârile arbitrale peste granițele naționale în cadrul Convenția privind recunoașterea și executarea premiilor arbitrale externe („Convenția de la New York“), care este în vigoare în 168 statele. Acesta nu este cazul pentru majoritatea hotărârilor judecătorești.
Așa cum sa menționat mai sus, timpul este de o importanță vitală în unele M&O dispută. În acest sens, arbitrajele rapide sau procedurile accelerate sunt opțiuni viabile pentru a economisi timp. Aceste mecanisme oferă limite de timp mai scurte pentru fiecare etapă procedurală. Multe instituții arbitrale asigură arbitrajuri rapide sau accelerate, deși rezervat valorilor mici. Alternativ, părțile pot adopta o procedură accelerată prin simplificarea procedurii și scurtarea termenelor pentru depuneri în acordul de arbitraj propriu-zis.
Rolul experților în M&A Disputele și coordonarea cu arbitrajul
Pe lângă arbitraj (sau litigii), părțile pot recurge la un expert în unele cazuri. Mandatul fiecărui expert va depinde de formularea acordului părților, dar experții joacă în general un rol crucial în disputele care implică ajustări de preț și câștiguri, în care sunt în joc probleme complexe de evaluare și contabilitate.[10]
Determinarea expertului poate fi combinată cu arbitrajul. De exemplu, părțile pot conveni că expertul va stabili disputele referitoare la o ajustare a prețului, și să creeze o jurisdicție mai largă pentru arbitri (inclusiv aplicarea prețului care a fost stabilit de expert). Alternativ, părțile pot opta pentru dispoziții pe mai multe niveluri, trimitând o chestiune la determinarea expertului, dar apoi supuneți hotărârea controlului tribunalului arbitral.
Spre deosebire de tribunalele arbitrale, experții nu au Competență de competență (adică, puterea de a-și determina propria jurisdicție). Ca rezultat, experții nu pot emite decizii cu privire la provocările la adresa autorității lor. În astfel de cazuri, una dintre părți va începe, de regulă, proceduri judiciare sau arbitrale pentru a determina domeniul de aplicare al puterii expertului, care este adesea o chestiune de interpretare contractuală.[11]
De exemplu, în cazul englezesc Barclays Bank plc v. Nylon Capital LLP, Curtea de Apel a trebuit să stabilească competența unui expert în temeiul unui acord de parteneriat. Instanța a înțeles în cele din urmă că expertul nu avea autoritatea de a determina alocarea profitului în temeiul acordului. În special, Domnul judecător Thomas a observat că:[12]
[E]Determinarea xpert este o formă alternativă foarte diferită de soluționare a litigiilor la care nici Legea de arbitraj 1996 nici nu se aplică alte coduri statutare. Este clar, in orice caz, că în orice caz în care apare o dispută cu privire la jurisdicția unui expert, o instanță este factorul de decizie final în ceea ce privește dacă expertul are jurisdiction, chiar dacă o clauză pretinde a conferi jurisdicția expertului într-un mod definitiv și obligatoriu.
Foarte important, deși experții emit determinări obligatorii și finale, numai tribunalele arbitrale emit hotărâri arbitrale, care poate fi pusă în aplicare la nivel mondial prin Convenția de la New York. În aceeași ordine de idei, determinările experților nu fac obiectul procedurilor de anulare, precum sentințe arbitrale (deși pot fi atacate în fața instanțelor naționale sau a tribunalelor arbitrale).
Redactarea Clauzelor de Arbitraj în M&A Acorduri
Având în vedere complexitatea lui M&A tranzacții, părțile prevăd de obicei următoarele dispoziții în clauzele lor de arbitraj:[13]
- Mecanisme de pre-arbitraj: pe lângă determinarea expertului, părțile pot opta pentru mediere sau conciliere înainte de arbitraj. În acest caz, clauza de soluționare a litigiilor ar trebui să clarifice dacă mecanismul de pre-arbitraj este obligatoriu și să specifice termenul pentru ca acesta să aibă loc.
- Arbitraj rapid: după cum s-a explicat mai sus, părțile pot opta pentru mecanisme accelerate în clauzele lor de arbitraj pentru potențial preînchidere conflicte.
- Mecanisme de consolidare: in m&O tranzacții care implică mai multe contracte, părțile se pot referi la regulile de arbitraj care permit consolidarea arbitrajelor conexe. În astfel de cazuri, clauzele de arbitraj din contracte diferite ar trebui să fie identice sau, macar, compatibil. In caz contrar, ar putea fi necesare inițierea mai multor arbitraje în fața diferitelor tribunale arbitrale.
- Instituțiile arbitrale: petrecerile sunt libere să opteze pentru la sau arbitrajele instituționale. in orice caz, procedurile administrate de instituții renumite s-au dovedit a funcționa bine în disputele care implică complexul M&A tranzacții. Numirea arbitrilor este de asemenea mai simplă în arbitrajele instituționale.
- Arbitraj de urgență: părțile pot prevedea un arbitraj de urgență pentru a face față măsurilor provizorii care nu pot aștepta până la pronunțarea definitivă din cauza urgenței lor. Atât arbitrajele rapide, cât și arbitrajele de urgență sunt efectuate în perioade scurte, deși rezultatul acestor proceduri este diferit. Mai multe instituții au inclus mecanisme de arbitraj de urgență în regulile lor de arbitraj, pe bază de renunțare, permițând numirea arbitrilor de urgență, cu excepția cazului în care părțile convin altfel.
Isabela Monnerat Mendes, Aceris Law LLC
[1] H. Frey și D. Müller, Arbitrarea lui M&A Disputele in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: Ghidul practicantului (2018), p. 1116.
[2] J. M. Moise, Redactare M&A Contracte pentru a minimiza riscul de litigii în A. clase (ed.), Ghidul pentru M&Un arbitraj (Revizuirea globală a arbitrajului 2020), p. 88.
[3] H. Frey și D. Müller, Arbitrarea lui M&A Disputele in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: Ghidul practicantului (2018) p. 1116.
[4] J. M. Moise, Redactare M&A Contracte pentru a minimiza riscul de litigii în A. clase (ed.), Ghidul pentru M&Un arbitraj (2020), p. 88.
[5] W. Peter și D. Greineder, Conflictele dintre clauzele de determinare a experților și clauzele de arbitraj în A. clase (ed.), Ghidul pentru M&Un arbitraj (2020), p. 36.
[6] E. Fischer și M. Walbert, Acordul de arbitraj și arbitrabilitate, Soluționarea eficientă și rapidă a litigiilor în M&A Tranzacții în C. Ouă de Crăciun, P. Klein și colab. (Eds.), Anuarul austriac asupra arbitrajului internațional 2017 (2017), p. 40.
[7] A. Pietriș, S. Riegler și A. Zollner, Luarea de dovezi în A. clase (ed.), Ghidul pentru M&Un arbitraj (2020), p. 55.
[8] J. M. Moise, Redactare M&A Contracte pentru a minimiza riscul de litigii în A. clase (ed.), Ghidul pentru M&Un arbitraj (2020), p. 88.
[9] H. Frey și D. Müller, Arbitrarea lui M&A Disputele in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: Ghidul practicantului (Kluwer Law International 2018), pp. 1134-1136; A. Vremea în sporturile de iarnă în Scagliarini, Italia în A. clase (ed.), Ghidul pentru M&Un arbitraj (2020), p. 132.
[10] A. Grantham, K. Schumacher și G.. Huitson-Mic, Rolul expertului cuantic în M&A Disputele în A. clase (ed.), Ghidul pentru M&Un arbitraj (2020), p. 72.
[11] W. Peter și D. Greineder, Conflictele dintre clauzele de determinare a experților și clauzele de arbitraj în A. clase (ed.), Ghidul pentru M&Un arbitraj (2020), p. 36.
[12] Barclays Bank Plc v. Nylon Capital LLP [2012] Autobuz LR 542, pentru. 23 (accentul a fost adăugat).
[13] A. Schlaepfer și A. Mazuranic, Redactarea Clauzelor de Arbitraj în M&A Acorduri, în A. clase (ed.), Ghidul pentru M&Un arbitraj (2020), pp. 10-14; Vezi si E. Fischer și M. Walbert, Acordul de arbitraj și arbitrabilitate, Soluționarea eficientă și rapidă a litigiilor în M&A Tranzacții în C. Ouă de Crăciun, P. Klein și colab. (Eds.), Anuarul austriac asupra arbitrajului internațional 2017 (2017), pp. 27-28.