Arbitrajele legate de minerit au crescut semnificativ în ultimele decenii. Metalele și mineralele joacă un rol important în investițiile străine directe și nevoia de contracte complexe a atras o atenție considerabilă a practicienilor și a utilizatorilor de arbitraj.
Sectorul minier este complex. Aceasta implică frecvent mai multe părți și jurisdicții diferite. În plus,, dezvoltarea socială în economiile emergente și reglementările de mediu sunt adesea în joc.
eu. Provocările cheie ale proiectelor miniere
Proiectele miniere necesită perioade lungi de timp și sunt adesea sensibile din punct de vedere politic. În consecință, înclinația pentru litigii este acută și sunt deseori trimise spre arbitraj.
Disputele pot apărea în primele etape ale proiectelor în care resursele minerale anticipate nu îndeplinesc așteptările economice ale părților interesate din sectoarele public și privat. în plus, pe tot parcursul proiectului, interesele companiilor miniere pot intra în conflict cu cele ale autorităților publice și ale comunităților locale din mai multe motive.
Proiectele miniere sunt, de asemenea, puternic expuse reglementărilor și schimbărilor politice ale statelor. Deoarece proiectele miniere sunt lungi și costisitoare, au nevoie de sprijinul substanțial al statelor gazdă în ceea ce privește tratamentul juridic și aranjamentele fiscale. În această privință, acțiunile sau inacțiunile statelor gazdă sau ale entităților de stat sunt cruciale pentru succesul acestor proiecte.
Cea mai relevantă formă de interferență politică în proiectele miniere este exproprierea sau naționalizarea, adică, riscul ca statul gazdă să-și asume proprietatea asupra proiectului fără o compensație echitabilă. Mai degrabă decât să le preia, statele gazdă pot face, de asemenea, viabile din punct de vedere economic proiecte miniere majore, in orice caz, prin creșterea impozitelor și redevențelor sau modificarea reglementărilor sociale și de mediu. Aceste riscuri au fost atenuate de-a lungul anilor, Într-o anumită măsură, din cauza creșterii arbitrajului investitor-stat.
Companiile miniere au reușit, de asemenea, să reducă riscurile modificărilor legislative și de reglementare prin inserarea „clauze de stabilizare”În contractele lor cu statele gazdă. Aceste clauze pot fi redactate într-o varietate de forme, dar scopul principal este de a oferi un anumit nivel de predictibilitate și protecție investitorilor străini. În funcție de formulare, clauzele de stabilizare pot avea ca efect „congelare”Legislație pentru o perioadă convenită; alte clauze pot contempla sau permite modificări legislative și de reglementare, cu condiția ca investitorul străin să fie consultat și să fie disponibilă o compensație atunci când schimbarea are un impact semnificativ.
Mai jos este un exemplu de clauză de stabilizare din Acordul privind reabilitarea, Explorare, Dezvoltarea și partajarea producției anumitor resurse petroliere din Republica Azerbaidjan semnate între Frontera Resources Azerbaijan Corporation și Compania de Stat a Petrolului din Republica Azerbaidjan ("A DA CU PUMNUL") in noiembrie 1998, care a fost citat în Frontera v. A DA CU PUMNUL disputa:[1]
La aprobarea acestui acord de către Parlamentul Republicii Azerbaidjan, prezentul acord va constitui o lege a Republicii Azerbaidjan și va avea prioritate asupra oricărei alte legi actuale sau viitoare, decret sau ordin administrativ (sau o parte a acestuia) din Republica Azerbaidjan care este incompatibilă sau este în conflict cu prezentul acord, cu excepția cazului în care se prevede altfel în acest acord.
Indiferent de forma pe care o iau, este incontestabil faptul că clauzele de stabilizare joacă un rol semnificativ în protecția companiilor miniere, în special dacă acestea sunt combinate cu dreptul de a sesiza litigiile spre arbitraj internațional.
II. Probleme sociale și de mediu în contextul arbitrajelor miniere
Angajamentele sociale și de mediu sunt cruciale pentru sectorul minier. Operatorii și proprietarii de proiecte miniere trebuie să ofere un anumit nivel de sprijin social și de mediu. Absența ajutorului și a sprijinului poate submina proiectul și poate da naștere arbitrajului.
Pentru a evita conflictele cu comunitățile locale, pe lângă respectarea legilor și reglementărilor, companiile miniere pot investi în programe de responsabilitate socială. Aceste programe pot include asistență în domeniile educației, sănătate, nutriție, infrastructură, locuințe, printre alții.
În timp ce companiile miniere nu pot aduce un arbitraj împotriva comunității locale în sine, companiile care au încheiat un acord de arbitraj cu statul gazdă sau sunt protejate în temeiul unui tratat internațional de investiții pot, în circumstanțe adecvate, recurge la arbitraj împotriva statului gazdă. Acest lucru este relevant mai ales dacă statul gazdă nu reușește să protejeze investitorul împotriva cererilor ilegitime din partea comunităților locale sau când instabilitatea socială este utilizată pentru a submina drepturile investitorului.
În Bear Creek Mining v. Peru, Peru a revocat un decret public ca răspuns la tulburările sociale care au avut loc într-o zonă îndepărtată lângă granița cu Bolivia. Opoziția socială a înghițit proiectul și Bear Creek a început un arbitraj împotriva Peru. În apărarea sa, Peru l-a acuzat pe reclamant pentru tulburările sociale, susținând că activitățile sale sociale erau insuficiente. Tribunalul nu a fost de acord și a notat că statul era la curent cu multiplele programe sociale ale reclamantului și nu putea, în retrospectivă, susțin că comportamentul reclamantului a contribuit la tulburări sociale în regiune.[2]
Pe lângă preocupările sociale, multe dispute care implică companii miniere au o oarecare legătură cu mediul. Mai precis, Statele sunt din ce în ce mai dispuse să formuleze cereri reconvenționale pentru daune aduse mediului, atât în cadrul contractelor, cât și în tratatele internaționale de investiții, deși admisibilitatea cererilor reconvenționale ale statelor este încă discutabilă în temeiul unor tratate.
În Serghei Paushok v. Mongolia, Mongolia a afirmat că reclamanții și-au încălcat angajamentele de mediu în temeiul unui acord de licență pentru extragerea aurului.[3] În Rusoro v. Venezuela, Venezuela a susținut că reclamantul a cauzat daune resurselor naturale ale țării prin adoptarea „practici miniere necorespunzătoare“. [4] Amandoua Serghei Paushok și Russo tribunalele au concluzionat în cele din urmă că nu au jurisdicție pentru a se pronunța asupra cererilor reconvenționale ale respondenților.
Pe de altă parte, tribunalul din Burlington Resources v. Ecuador a acordat despăgubiri Ecuadorului pe baza daunelor aduse mediului și infrastructurii Ecuadorului.[5]
Investitorii pot invoca, de asemenea, încălcări ale tratamentului echitabil și echitabil și expropriere indirectă. De exemplu, în Glamis Gold v. Statele Unite, reclamantul a susținut că refuzul autorizațiilor de exploatare a aurului din motive de mediu și culturale a încălcat standardele de tratament NAFTA, deși cererea a fost în cele din urmă respinsă.[6]
III. Avantajele arbitrajului internațional în sectorul minier
Arbitrajul este un forum neutru, cu judecători independenți și imparțiali, spre deosebire de litigiile din instanțele naționale ale unei părți (cel mai frecvent, instanțele statului gazdă).
După cum sa menționat mai sus, proiectele miniere implică diferiți jucători și părți, inclusiv companii private, State și companii deținute de stat. Este rar ca firmele private, de multe ori fac afaceri de peste mări, doresc să ajungă la instanțele locale ale statelor gazdă în disputele legate de proiectele miniere majore. Acest lucru este valabil mai ales atunci când sumele în joc sunt mari și instanțele locale pot să nu ofere un tratament corect investitorilor străini (ex, lipsa transparenței și independenței). Prin urmare, este esențial să selectați un forum independent și eficient, cum ar fi arbitrajul.
O altă caracteristică importantă este aspectul confidențial al arbitrajului. Deși aceasta nu este o regulă generală, arbitrajul comercial poate fi confidențial și poate ajuta la protejarea informațiilor comerciale sensibile.
In cele din urma, hotărârile arbitrale sunt mai ușor de executat în comparație cu deciziile judiciare interne. Recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale, unlike court judgements, pot fi puse în aplicare printr-o varietate de acorduri multilaterale, precum Convenția Națiunilor Unite privind recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale străine, cunoscută sub numele de Convenția de la New York, ceea ce permite recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale în mai mult de 160 statele într-o manieră relativ simplă și eficientă. De asemenea, Premiile ICSID sunt supuse recunoașterii și executării imediate în instanțele statelor gazdă, fără a fi supuse controlului suplimentar de către instanțele locale.
[1] Corporația Frontera Resources Azerbaijan v. Compania petrolieră de stat din Republica Azerbaidjan, UNCITRAL, Premiul datat 16 ianuarie 2006.
[2] Bear Creek Mining Corporation v. Republica Peru, Cazul ICSID nr. ARB / 14/21, Premiul datat 30 noiembrie 2017.
[3] Serghei Paushok, CJSC Golden East Company și CJSC Vostokneftegaz Company v. Guvernul Mongoliei, UNCITRAL, Data acordării atribuției privind jurisdicția și răspunderea 28 Aprilie 2011.
[4] Rusoro Mining Ltd.. v. Republica Bolivariana Venezuela, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/5, Premiul datat 22 August 2016.
[5] Burlington Resources Inc. v. Republica Ecuador, Cazul ICSID nr. ARB / 08/5, Decizia privind cererile reconvenționale din Ecuador datată 7 februarie 2017.
[6] Glamis Gold, Ltd. v. Statele Unite ale Americii, UNCITRAL, Premiul datat 8 iunie 2009.