Este obișnuit să întâlniți cerințe pre-arbitrale în acordurile internaționale de arbitraj.[1] Respectarea acestor cerințe procedurale, incluse în clauzele de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri, este de obicei o condiție prealabilă pentru începerea procedurilor de arbitraj.[2]
Intenția de bază a acestor cerințe este de a se asigura că părțile în litigiu depun eforturi reale pentru a-și rezolva problemele pe cale amiabilă înainte de a recurge la proceduri judiciare costisitoare.. Prin mandatarea acestui pas preliminar, aspirația este de a promova rezoluții mai amiabile.
Cele mai comune cerințe procedurale pre-arbitrale sunt negocierea, mediere sau consultare. Apelează la a comisia de dispute este cerută și în multe contracte de construcție.
De exemplu, pentru a solicita medierea conform Regulilor de mediere ICC înainte de a iniția arbitrajul, Camera de Comerț Internațională recomandă următoarea prevedere, care poate fi introdus direct într-un contract comercial:
În cazul oricărei litigii care decurg din sau în legătură cu prezentul contract, părțile vor sesiza în primul rând litigiul în conformitate cu normele de mediere ale ICC. Dacă litigiul nu a fost soluționat în conformitate cu regulile menționate în termen 45 zile de la depunerea unei cereri de mediere sau în altă perioadă în care părțile pot conveni în scris, ulterior, această dispută va fi soluționată în cele din urmă în conformitate cu Regulamentul de arbitraj al Camerei de comerț internațional de către unul sau mai mulți arbitri desemnați în conformitate cu regulile de arbitraj menționate..
Deși, în general, este prudent să se respecte cerințele pre-arbitrale, in practica, partidele adesea nu fac acest lucru. Instanțele au adoptat abordări diferite pentru a stabili dacă cerințele pre-arbitrale sunt obligatorii.
Cerințe pre-arbitrale: Obligatoriu sau nu?
Principalele probleme privind cerințele pre-arbitrale apar din interpretarea clauzei care le definește. Înțelegerea multor legi este că dacă nu există nici un limbaj clar, cerințele procedurale pot fi înțelese ca fiind doar aspiraționale și neobligatorii.
Formularea clauzelor care definesc cerințele pre-arbitrale este o bază pentru a pune sub semnul întrebării respectarea obligatorie. În mod nesurprinzător, instanțele au susținut că cuvintele folosite în astfel de clauze sunt esențiale. Utilizarea cuvântului „trebuie” este mai probabil să fie înțeleasă ca obligatorie decât o formulare diferită, cum ar fi „poate” sau „poate”.[3]
În plus, includerea unui interval de timp pentru cerința pre-arbitral intenționată va crește probabilitatea ca aceasta să fie considerată obligatorie, așa cum a fost susținut în cazul ICC 9812.[4] prin urmare, la redactarea unui contract, părțile ar trebui să aibă grijă să nu lase dispoziția deschisă interpretării, folosind expresii generale precum „negociați cu bună-credință” fără limite de timp obligatorii.[5]
Dacă părțile convin asupra medierii ca o cerință pre-arbitrală, ar trebui să numească instituția sau mediatorul vizat. Facand asa, prevederea va fi mai probabil considerată obligatorie, și va facilita, de asemenea, selecția mediatorului în cazul în care apare un litigiu.
Caracterul cerințelor pre-arbitrale
În contextul caracterizării cerinţelor pre-arbitrale, instanțele au emis diverse hotărâri, constatând că cerințele pre-arbitrale sunt fie o problemă de natură „jurisdicțională”., o problemă de „admisibilitate”, sau o problemă de natură „procedurală”.. Acest lucru face incerte efectele nerespectării cerințelor pre-arbitrale.[6]
Poziția dreptului englez în această chestiune pare a fi stabilită: dacă există respectarea procedurilor pre-arbitraj ține de admisibilitate. Această poziție este evidentă din hotărârile recente ale Înaltei Curți engleze, precum NWA & Anor v NVF & străbuni [2021] EWHC 2666 (Comm). Alte jurisdicții, in orice caz, au opinii divergente în această chestiune.
Indiferent, intenția părților este probabil să fie luată în considerare atunci când se decide dacă cerințele pre-arbitrale sunt obligatorii. Dacă din intenția părților reiese că nu va exista nicio autoritate constituită înainte de îndeplinirea condițiilor, cerințele pot fi considerate „jurisdicționale”.[7] In caz contrar, este mai probabil ca acestea să fie considerate o problemă de „admisibilitate”.
Incertitudinea în caracterizarea caracterului obligatoriu al cerințelor pre-arbitrale are impact asupra consecințelor nerespectării, ceea ce poate duce la o sancţiune, suspendarea procedurii, sau respingerea unei cereri.[8] În cazul în care cerințele pre-arbitrale sunt considerate a fi de natură jurisdicțională, in orice caz, nerespectarea cerințelor pre-arbitrale poate pune, de asemenea, sub semnul întrebării caracterul executoriu al unei hotărâri arbitrale care este pronunțată în cele din urmă.
Concluzie
Caracterul obligatoriu al cerințelor pre-arbitrale depinde în mare măsură de formularea precisă a clauzei, intentia partilor, și jurisdicția în cauză. Ca atare, părțile trebuie să redacteze cu claritate, pe deplin conștienți de implicațiile formulării alese de ei. În acest sens, ele asigură nu numai valabilitatea acordurilor lor, ci și stabilesc o cale clară pentru orice posibilă soluționare a litigiilor.
[1] D. Caron, S. schill, A. Cohen Sad, E. Triantafilou, Practicarea virtuții în cadrul arbitrajului internațional, Capitol 14, G. Născut, M. Scekic, Cerințe procedurale pre-arbitraj „A Dismal Swamp”, (presa Universitatii Oxford, 2015), p. 227.
[2] G. Născut, Arbitraj comercial internațional (3a treia ed., 2021), Capitol 5, p. 916.
[3] D. Jiménez Figueres, Clauzele de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri în arbitrajul ICC (2003), p. 3.
[4] D. Caron, S. schill, A. Cohen Sad, E. Triantafilou, Practicarea virtuții în cadrul arbitrajului internațional, Capitol 14, G. Născut, M. Scekic, Cerințe procedurale pre-arbitraj „A Dismal Swamp”, (presa Universitatii Oxford, 2015), p. 238.
[5] G. Născut, Arbitraj comercial internațional (3a treia ed., 2021), Capitol 5, p. 919
[6] D. Caron, S. schill, A. Cohen Sad, E. Triantafilou, Practicarea virtuții în cadrul arbitrajului internațional, Capitol 14, G. Născut, M. Scekic, Cerințe procedurale pre-arbitraj „A Dismal Swamp”, (presa Universitatii Oxford, 2015), p. 243.
[7] D. Caron, S. schill, A. Cohen Sad, E. Triantafilou, Practicarea virtuții în cadrul arbitrajului internațional, Capitol 14, G. Născut, M. Scekic, Cerințe procedurale pre-arbitraj „A Dismal Swamp”, (presa Universitatii Oxford, 2015), p. 246.
[8] K. Howard, Nerespectarea cerinței pre-arbitraj de a media o chestiune de admisibilitate, nu jurisdictie (2021).