Pe 17 decembrie 2020, Asociația Baroului Internațional („IANCU“) a adoptat o a treia ediție revizuită a Regulilor sale privind prelevarea probelor în arbitrajul internațional („2020 IANCU reguli“), care înlocuiește 2010 versiune în vigoare în prezent („2010 Reguli IBA“). Cu excepția cazului în care s-a convenit altfel, de 2020 Regulile IBA se vor aplica tuturor arbitrajelor în care părțile convin să aplice Regulile IBA după aceea 17 decembrie 2020, fie ca parte a acordului lor de arbitraj sau în etapa de stabilire a regulilor de procedură într-un arbitraj pendent sau viitor. Reviziile, care sunt analizate mai jos, sunt minore și de natură incrementală.
Scopul Regulilor IBA privind luarea probelor în arbitrajul internațional
Publicat pentru prima dată în 1999, Regulile IBA privind luarea de probe în arbitrajul internațional sunt un instrument de drept legale care cuprinde doar nouă articole. Regulile IBA combină atât practicile de drept civil, cât și cele de drept comun pentru obținerea probelor și sunt adesea adoptate în scopuri comerciale, precum și investiții, arbitrajele internaționale. Scopul lor este de a oferi un proces eficient de colectare a dovezilor prin completarea legilor, precum și instituțional și la normele aplicabile în arbitrajul internațional, care în mod normal nu sunt suficient de specifice pentru a surprinde amploarea problemelor care pot apărea în timpul procesului de colectare a dovezilor (vedea preambul, pentru. 1 de 2020 și 2010 Reguli IBA).
Cheie Modificări ale 2020 Regulile IBA privind luarea probelor în arbitrajul internațional
Scopul principal al 2020 Regulile IBA trebuiau să simplifice regulile și să ofere o mai mare claritate. Pe scurt, modificările cheie includ (A) adăugând securitatea cibernetică și protecția datelor la lista problemelor probatorii care se propune a fi discutate între tribunalul arbitral și părți în timpul consultării lor cu privire la problemele probatorii (Articol 2), (b) furnizarea, în termeni expliciți, pentru posibilitatea de a ține audieri virtuale (Articol 8) și care include o definiție pentru termenul „audiere la distanță” (Secțiunea Definiții), precum și (c) inserarea unei prevederi care împuternicește în mod expres tribunalul arbitral să excludă potențial dovezi obținute ilegal (Articol 9).
Materiale însoțitoare utile
Un ajutor comparație redline a 2020 și 2010 Reguli IBA, așa cum a fost publicat pe site-ul web IBA, este disponibil aici. Ai putea de asemenea găsiți aici un comentariu complet actualizat despre 2020 Reguli IBA („Comentariu“) emis de 2020 Task Force de revizuire IBA.
Cheie Modificări ale 2020 Reguli IBA în Detalii suplimentare
Scopul aplicatiei (Articol 1)
În articol 1(2) din 2020 Reguli IBA, acum se specifică faptul că părțile pot aplica regulile IBA „integral sau parțial“.
Aceasta este o adăugare minoră, deoarece acest lucru a fost deja clarificat în paragraful 2 Preambulul 2010 Reguli IBA (care a rămas neschimbată în 2020 Reguli IBA), cu condiția ca "Părțile și tribunalele arbitrale pot adopta regulile de probă IBA, integral sau parțial, să guverneze procedurile de arbitraj, sau le pot varia sau le pot folosi ca linii directoare în dezvoltarea propriilor proceduri.“
Securitatea cibernetică și protecția datelor (Articol 2)
De asemenea, 2020 Regulile IBA au adăugat securitatea cibernetică și protecția datelor printre lista problemelor probatorii propuse a fi discutate între tribunalul arbitral și părți în timpul consultării lor inițiale pe probleme probatorii (Articol 2(2)(e) din 2020 Reguli IBA):
Articol 2 - Consultare pe probleme de evidență
2. Consultarea pe probleme probatorii poate aborda domeniul de aplicare, momentul și modul de preluare a probelor, inclusiv, în măsura în care se aplică:
(A) pregătirea și depunerea declarațiilor martorilor și a rapoartelor experților;
(b) luarea de mărturii orale la orice audiere probatorie;
(c) cerintele, procedura și formatul aplicabil producției de documente;
(d) nivelul de protecție a confidențialității care trebuie oferit probelor în arbitraj;
(e) tratarea oricăror probleme de securitate cibernetică și protecția datelor;
(f) promovarea eficienței, economia și conservarea resurselor în legătură cu colectarea probelor.
Arbitrajul internațional, datorită implicării frecvente a mai multor părți și a datelor sensibile, pot fi susceptibile la atacuri cibernetice. Acest lucru s-a întâmplat, de exemplu, în 2015, când site-ul internet al Curții Permanente de Arbitraj a fost piratat în timpul unui arbitraj între China și Filipine în legătură cu o dispută frontieră maritimă sensibilă din punct de vedere politic. Vă puteți referi la discuția noastră cu privire la securitatea cibernetică în arbitrajul internațional aici.
În zona post-GDPR, și având în vedere regimurile variate de protecție a datelor care apar pe tot globul, protecția datelor este, de asemenea, deosebit de relevantă pentru majoritatea actorilor economici implicați în arbitrajul internațional.
Comentariul prevede, de asemenea, că printre resursele pe care partidele și tribunalele le pot găsi utile în luarea în considerare a acestor probleme se numără și Foaia de parcurs ICCA-IBA pentru protecția datelor în arbitrajul internațional si Protocolul ICCA-NYC Bar-CPR privind securitatea cibernetică în arbitrajul internațional.
Documente (Articol 3)
De asemenea, 2020 Regulile IBA simplifică în continuare procesul de producție a documentelor după cum urmează.
O nouă teză a fost adăugată la sfârșitul articolului 3(5) care prevede că, dacă este îndrumat de tribunal, părțile pot răspunde la obiecțiile de producție a documentelor („În acest caz, îndrumat de Tribunalul arbitral, și în termenul așa ordonat, partea solicitantă poate răspunde la obiecție.“), așa cum se întâmplă adesea în practică:
Articol 3 - Documente
5. În cazul în care partea căreia i se adresează cererea de producție are obiecții față de unele sau toate documentele solicitate, va prezenta obiecția în scris Tribunalului Arbitral și celelalte Părți în termenul stabilit de Tribunalul Arbitral. Motivele unei astfel de obiecții vor fi oricare dintre cele prevăzute la articolul 2 9.2 sau 9.3, sau neîndeplinirea oricăreia dintre cerințele articolului 3.3. În acest caz, îndrumat de Tribunalul arbitral, și în termenul așa ordonat, partea solicitantă poate răspunde la obiecție.
Articol 3(7) acum clarifică (prin eliminarea sintagmei „în consultare cu părțile“) că nu este necesar ca tribunalul arbitral să se consulte cu părțile atunci când are în vedere o „Cerere de producție“, care reflectă din nou ceea ce se întâmplă de obicei în practică:
Articol 3 - Documente
7. Oricare dintre părți poate, în termenul dispus de Tribunalul Arbitral, solicită Tribunalului Arbitral să se pronunțe asupra obiecției. Tribunalul arbitral va proceda atunci, în consultare cu părțile și în timp util, ia în considerare Cererea de a produce, obiecția și orice răspuns la aceasta.
De asemenea, 2020 Grupul operativ de revizuire a fost clarificat și la începutul articolului 3(12) că dispozițiile articolului 3(12) aplica "cu excepția cazului în care părțile convin altfel sau, în absența unui astfel de acord, Tribunalul arbitral decide altfel“. Comentariul explică faptul că astfel de „rezervare a apărut în 2010 Regulile de probă IBA numai la articolul 3.12(b) și parțial la articolul 3.12(c), dar Task Force a concluzionat că se aplică în mod corespunzător tuturor celor patru [acum cinci] subsecțiuni ale articolului 3.12.“
Mai departe, Articol 3(12)(d) din 2010 Reguli IBA, cu conditia ca "traducerile documentelor vor fi transmise împreună cu originalele și marcate ca traduceri cu limba originală identificată.”The 2020 Regulile IBA fac acum cu ajutor următoarea distincție: conform articolului revizuit 3(12)(d) din 2020 Reguli IBA, documente care sunt „produs ca răspuns la o cerere de producere nu trebuie tradus“. Inca, documente „într-o altă limbă decât limba arbitrajului care este prezentată Tribunalului arbitral va fi însoțită de traduceri marcate ca atare“ (articol nou 3(12)(e) din 2020 Reguli IBA):
Articol 3 - Documente
12. În ceea ce privește forma de depunere sau producere a documentelor, cu excepția cazului în care părțile convin altfel sau, în absența unui astfel de acord, Tribunalul arbitral decide altfel:
(A) copii ale documentelor trebuie să fie conforme cu originalele și, la cererea Tribunalului Arbitral, orice original trebuie prezentat pentru inspecție;
(b) Documentele pe care o parte le păstrează în formă electronică vor fi prezentate sau produse în forma cea mai convenabilă sau economică care poate fi utilizată în mod rezonabil de către destinatari;
(c) o parte nu este obligată să producă mai multe copii ale documentelor care sunt în esență identice;
(d) Documentele care trebuie produse ca răspuns la o cerere de producere nu trebuie traduse; și
(e) Documentele într-o altă limbă decât limba arbitrajului care sunt prezentate Tribunalului Arbitral vor fi însoțite de traduceri marcate ca atare.
Martorii faptelor (Articol 4)
Articol 4(6) din 2020 Regulile IBA au fost acum modificate pentru a clarifica faptul că declarațiile martorilor din runda a doua pot aborda „noi evoluții factuale care nu ar fi putut fi abordate într-o declarație anterioară a martorilor“, dacă este menționat sau nu în comunicările anterioare ale altei părți:
Articol 4 - Martori de fapt
6. Dacă sunt depuse declarații ale martorilor, orice parte poate, în termenul dispus de Tribunalul Arbitral, să prezinte Tribunalului Arbitral și celorlalte Părți Declarații de Martori revizuite sau suplimentare, inclusiv declarații de la persoane care nu au fost numite anterior ca martori, atâta timp cât orice astfel de revizuiri sau completări răspund numai la:
(A) chestiunile cuprinse în declarațiile martorilor unei alte părți, Rapoarte de expertiză sau alte comunicări care nu au fost prezentate anterior în arbitraj; sau
(b) noi evoluții factuale care nu ar fi putut fi abordate într-o declarație anterioară a martorilor.
Experți numiți de partid (Articol 5)
asemănător, Articol 5(3) din 2020 Reguli IBA, clarifică acum că rapoartele de expertiză din a doua rundă pot surprinde „noi evoluții care nu ar fi putut fi abordate într-un raport de experți anterior“:
Articol 5 - Experți numiți de partid
3. Dacă sunt prezentate rapoarte de expertiză, orice parte poate, în termenul dispus de Tribunalul Arbitral, să prezinte Tribunalului arbitral și celorlalte părți rapoarte de expertiză revizuite sau suplimentare, inclusiv rapoarte sau declarații de la persoane care nu au fost identificate anterior ca experți numiți de părți, atâta timp cât orice astfel de revizuiri sau completări răspund numai la:
(A) chestiunile cuprinse în declarațiile martorilor unei alte părți, Rapoarte de expertiză sau alte comunicări care nu au fost prezentate anterior în arbitraj; sau
(b) noi evoluții care nu ar fi putut fi abordate într-un raport de experți anterior.
Experți numiți de tribunal (Articol 6)
Articol 6(3) de 2010 Regulile IBA se citesc după cum urmează:
Articol 6 - experți numiți de tribunal
3. Sub rezerva dispozițiilor articolului 9.2, expertul desemnat de tribunal poate solicita unei părți să furnizeze orice informații sau să ofere acces la orice documente, bunuri, probe, proprietate, utilaje, sisteme, procese sau amplasament pentru inspecție, în măsura relevantă pentru caz și semnificativă pentru rezultatul acestuia. Autoritatea unui expert desemnat de tribunal pentru a solicita aceste informații sau acces va fi aceeași cu autoritatea tribunalului arbitral..
În articolul modificat 6(3) din 2020 Reguli IBA, a doua teză („Autoritatea unui expert desemnat de tribunal pentru a solicita aceste informații sau acces va fi aceeași cu autoritatea tribunalului arbitral..“) a fost sters.
În conformitate cu comentariul, nu a existat „trebuie să delimiteze sfera competenței expertului desemnat de tribunal de a solicita accesul dincolo de prevederile articolului prima teză 6.3“, care stipulează că expertul poate solicita informații „în măsura relevantă pentru caz și semnificativă pentru rezultatul acestuia.”Comentariul clarifică în continuare că această propoziție„ar putea fi interpretat greșit pentru a sugera că expertul desemnat de tribunal ar avea puterea de a soluționa orice litigii legate de informații sau acces, inclusiv, de exemplu, susține că informațiile au fost privilegiate, ceea ce ar fi incompatibil cu sentința din articolul 6.3 care prevede ca tribunalul arbitral să rezolve astfel de litigii.“
Audieri la distanță (Articol 8 & Definiții)
Paragraful nou inserat 2 a articolului 8 (Audierea probatorie) din 2020 Reguli IBA, introduce posibilitatea de a deține audieri virtuale, care a devenit noul normal în timpul Covid-19 pandemie:
Articol 8 - Audierea la distanță
2. La cererea unei părți sau din proprie inițiativă, Tribunalul Arbitral poate, după consultarea părților, dispune ca audierea probatorie să se desfășoare ca o audiere la distanță. În acest caz, Tribunalul arbitral se va consulta cu părțile în vederea stabilirii unui protocol de audiere la distanță pentru a desfășura în mod eficient audierea la distanță, corect și, în măsura în care este posibil, fără întreruperi neintenționate. Protocolul se poate adresa:
(A) tehnologia care trebuie utilizată;
(b) testarea în avans a tehnologiei sau instruirea în utilizarea tehnologiei;
(c) timpii de început și de sfârșit luând în considerare, în special, fusurile orare în care vor fi localizați participanții;
(d) modul în care documentele pot fi plasate în fața unui martor sau a tribunalului arbitral; și
(e) măsuri pentru a se asigura că martorii care depun mărturii orale nu sunt influențați sau distrăși în mod necorespunzător.
În consecinţă, definiția unei „audieri la distanță” este, de asemenea, adăugată la secțiunea „Definiții” care precede articolele, care se citește după cum urmează:
„Audierea la distanță” înseamnă o audiere desfășurată, pentru întreaga audiere sau părți ale acesteia, sau numai cu privire la anumiți participanți, folosind teleconferința, videoconferință sau altă tehnologie de comunicare prin care participă simultan persoane din mai multe locații.
Admisibilitatea și evaluarea probelor (Articol 9)
O prevedere nou inserată în articolul 9(3) din 2020 Regulile IBA stipulează că tribunalul „Mai, la cererea unei părți sau din proprie inițiativă, exclude probele obținute ilegal.”Comentariul oferă exemplul înregistrării unei conversații fără permisiunea celor implicați într-o țară în care un astfel de act ar fi ilegal. O astfel de înregistrare conform noului articol 9(3) poate fi considerat în mod explicit inadmisibil de către tribunal.
Comentariul explică, de asemenea, că redactorii 2020 Regulile IBA „a contemplat surprinderea circumstanțelor specifice în care astfel de dovezi ar trebui excluse, dar a concluzionat că nu a existat un consens clar cu privire la această chestiune." Intr-adevar, legislațiile naționale privind admisibilitatea probelor obținute ilegal variază, la fel și hotărârile tribunalelor arbitrale cu privire la această problemă, care, așa cum se explică în comentariu, au luat în considerare diferite criterii, precum "dacă partea care a oferit probele a fost implicată în ilegalitate, considerente de proporționalitate și dacă dovezile sunt materiale și rezultate-determinant, dacă dovezile au intrat în domeniul public prin „scurgeri” publice, și claritatea și severitatea ilegalității. ”
***
Per total, în timp ce nu este inovatoare, de 2020 Regulile IBA introduc adăugiri binevenite, care sunt orientate în principal spre a oferi o mai mare claritate, recunoscând în același timp practicile și evoluțiile recente, precum trecerea de la audieri fizice la audieri la distanță, cauzată de pandemia COVID-19, precum și necesitatea de a lua în considerare problemele de securitate cibernetică și protecție a datelor care pot apărea într-un arbitraj internațional.