În arbitrajul internațional, garanție pentru daune, numit și garanție pentru plată,[1] aparține unei categorii de măsuri provizorii sau provizorii care pot fi solicitate înainte de emiterea atribuirii finale. Dacă este acordat de tribunalul arbitral, constă în „un fel de plată în avans desemnat pentru a garanta plata și / sau executarea hotărârii finale în cazul în care solicitantul se dovedește a avea dreptate pe fondul cazului în litigiu.“[2] O garanție pentru daune poate lua diferite forme, ex, prin intermediul unui depozit într-un cont escrow sau o garanție bancară.
Pentru a se asigura că va fi achitată o sentință arbitrală viitoare, care deseori necesită timp, costurile și eforturile pentru procedurile de executare silită și implică riscuri, precum riscul ca pârâtul să disipeze bunurile în timpul procedurii de arbitraj sau să declare falimentul în cazul unei sentințe negative, solicitarea garanției pentru plată are un apel evident: dacă o parte câștigă arbitrajul, există o garanție care asigură că va obține de fapt plata.
În secțiunile următoare, vom discuta mai întâi posibilitatea solicitării garanției pentru creanțe în arbitrajul internațional, conform diferitelor reguli de arbitraj. Apoi, vom revizui rezultatele atribuirii parțiale acordate recent într-un la caz de arbitraj, Preble-Rish Haiti v. BMPAD.
Securitate pentru creanțe în arbitrajul internațional - Prezentare generală
Este destul de rar ca regulile instituționale de arbitraj să conțină o dispoziție specifică cu privire la puterea tribunalului de a dispune securitatea cererilor. Acesta este cazul, de exemplu, a articolului 25.1(eu) din Reguli de arbitraj LCIA care prevede că tribunalul arbitral va avea puterea de a „ordona oricărei părți pârâte la o cerere, cerere reconvențională sau cerere încrucișată pentru a oferi garanție pentru tot sau o parte din suma în litigiu, prin depozit sau garanție bancară sau în orice alt mod.”La fel, Articol 48 din Regulile de arbitraj ale OMPI afirmă că tribunalul poate emite „orice ordine provizorii sau să ia alte măsuri pe care le consideră necesare, inclusiv cereri de despăgubire și măsuri pentru conservarea bunurilor care fac parte din obiectul în litigiu, cum ar fi o comandă pentru depunerea lor la o terță persoană sau pentru vânzarea de bunuri perisabile. Tribunalul poate supune acordarea unor astfel de măsuri sub rezerva asigurării unei garanții adecvate de către partea solicitantă.“
Atunci când puterea de a acorda garanție pentru creanțe nu este specificată în mod explicit în regulile de arbitraj, în general se consideră că rezultă din puterea tribunalelor arbitrale de a acorda o gamă largă de măsuri provizorii sau provizorii.[3]
Asta a spus, în arbitrajul comercial internațional, cererile de garanție pentru creanțe sunt de obicei acordate numai în circumstanțe excepționale. Partea care face o astfel de cerere trebuie să demonstreze de obicei, alături de alte cerințe pentru scutirea provizorie, precum cerința de urgență, că este puțin probabil ca o sentință pronunțată în favoarea sa să fie pusă în executare împotriva părții care pierde.[4] De exemplu, în atribuirea provizorie acordată în cazul ICC nr. 8786, tribunalul arbitral a respins cererea de garanție pentru creanțe, considerând că partea solicitantă nu a reușit „să demonstreze prima facie că o hotărâre pronunțată în favoarea sa nu ar fi executorie în Turcia.“[5]
În arbitrajul de investiții, in orice caz, șansele ca o parte solicitantă, cel mai frecvent investitorul, reușește să demonstreze că o sentință favorabilă nu ar fi executorie sunt destul de slabe, având în vedere că este puțin probabil ca statele să fie considerate impecue, contrar părților private. De exemplu, în Dirk Herzig v. Turkmenistan caz, într-o analiză foarte scurtă a cererii reclamantului de garanție pentru cererea sa, tribunalul a considerat că „[T]o cele mai bune cunoștințe ale Tribunalului, Turkmenistan este corect că o comandă de securitate pentru reclamație este fără precedent, și din motive întemeiate.“[6] Tribunalul a respins atunci cererea.
Constatări în Preble-Rish Haiti v. BMPAD Caz
În acest caz, reclamantul, Preble-Rish Haiti („PRH“), o societate cu răspundere limitată înregistrată în Haiti, a ridicat mai multe creanțe în valoare de USD 30 milioane rezultate din trei contracte încheiate cu intimatul, de Biroul de monetizare a programului de asistență pentru dezvoltare („BMPAD“), o agenție a guvernului Republicii Haiti, în ceea ce privește aprovizionarea cu motorină, combustibil și benzină pentru avioane. În arbitraj, PRH a solicitat plata facturilor restante, plus dobânzi și compensații pentru profiturile pierdute.
La inițierea la arbitraj cu scaun în New York, BMPAD a depus o petiție în fața Curții Supreme a statului New York, solicitarea suspendării arbitrajului pe motiv că clauza de arbitraj cuprinsă în contracte era deficientă din punct de vedere procedural și invalidă în conformitate cu legislația haitiană, precum și o cerere pentru un ordin de restricție temporar. În timp ce moțiunea de a rămâne în așteptare, PRH a făcut o cerere ca grupul de arbitri („Panou“) emite un premiu parțial intermediar de garanție în valoare de USD 30 milion.
În hotărârea sa, Grupul a subliniat mai întâi că „puterea arbitrilor de a ordona unei părți să ofere garanție pre-atribuire este ferm stabilită în jurisprudența care interpretează Legea federală de arbitraj“.[7] În timp ce a subliniat că „Obiectivul general al necesității securității este de a preveni ca o sentință finală în arbitraj să fie o victorie pirrică“,[8] grupul a subliniat, de asemenea, că garanția pentru creanțe nu va fi acordată ușor. In schimb, în timp ce se pronunța asupra cererii, arbitrii vor lua în considerare mai multe criterii, inclusiv, printre altele:[9]
- „probabilitatea ca cererea să aibă succes pe fond“, și
- „în cazul în care există riscul ca atribuția să nu fie satisfăcută din cauza situației financiare a debitorului atribuirii sau din alte motive.“
Probabilitatea ca revendicarea să aibă succes în fond
Grupul a analizat obligațiile părților, precum și probele de fapt prezentate în etapa arbitrajului și a concluzionat că reclamantul a făcut „arătând suficient că este probabil să prevaleze pe fond cu privire la pretențiile sale pentru a justifica o atribuire pentru garanție”În valoare de USD 23 milion.[10] in orice caz, a arătat clar că „aceste determinări ale probabilității de succes pe fond sunt doar în scopul acordării provizorii a garanției [și], în alte proceduri în acest arbitraj înainte de emiterea unei hotărâri definitive pe fond, BMPAD va avea în continuare o oportunitate deplină de a contesta revendicările PRH, de a contesta probele și martorii prezentați de PRH, și să prezinte proprii martori și probe, dacă își schimbă poziția actuală și alege să profite de această oportunitate.“[11]
Riscați ca un premiu să nu fie satisfăcut
În declarația sa de revendicare, PRH a susținut că cererea sa a fost justificată, deoarece ar fi dificil să se aplice o sentință finală împotriva respondentului din Haiti, deoarece „instanțele haitiene sunt controlate“[12] de către guvernul care a fost el însuși „în pericol de prăbușire totală“.[13] Mai precis, PRH a subliniat că „[f]răpirile sau răscumpărarea au crescut exponențial în ultimul an, influența bandelor înarmate este în creștere și [...] Haiti a suportat runde de proteste și tulburări civile legate de legitimitatea actualului guvern.“[14] Acesta a deplâns faptul că actualul guvern ar putea fi înlocuit cu ușurință de un guvern de tranziție care ar fi probabil „nedorind să onoreze datoriile contractate de administrația anterioară.“[15] BMPAD a obiectat la astfel de argumente, calificându-i drept „foarte exagerat”Și a susținut că orice premiu„ar putea fi aplicate cu ușurință împotriva [Stat] active oriunde în lume.“[16]
În timpul evaluării cererii, comisia a observat că, în trecut, respondentul a făcut mai multe comentarii sugerând că va „nu se conformează voluntar cu un premiu în acest caz“[17] și a concluzionat că „există un risc substanțial ca orice hotărâre în favoarea PRH în acest arbitraj [ar] să nu fie mulțumit și că succesul PRH în obținerea unui astfel de premiu [ar] să fie redată o victorie pirrică“.[18]
Pe baza acestor constatări, comisia a ordonat respondentului să depună o garanție în valoare de USD 23 milion "într-un cont escrow care urmează să fie stabilit de părți și deținut de o bancă din New York de primă clasă, care va acționa ca agent de escrow“.[19]
In concluzie, în timp ce rareori se acordă, solicitarea unei garanții pentru creanțe ar putea fi utilă pentru a lua în considerare în cazurile alb-negru împotriva respondenților despre care se poate dovedi că este puțin probabil să respecte o hotărâre arbitrală.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] A. Râu verde, „Măsuri provizorii în arbitrajul comercial internațional“, Kluwer Law International (2005), p. 213.
[2] A. Râu verde, „Măsuri provizorii în arbitrajul comercial internațional“, Kluwer Law International (2005), p. 213.
[3] A. Râu verde, „Măsuri provizorii în arbitrajul comercial internațional“, Kluwer Law International (2005), p. 213.
[4] A. Râu verde, „Măsuri provizorii în arbitrajul comercial internațional“, Kluwer Law International (2005), p. 213.
[5] Cazul ICC nr. 8786, Premiul interimar, Buletinul Curții Internaționale de Arbitraj ICC Vol. 11, Nu. 1, p. 81.
[6] Dirk Herzig în calitate de administrator al insolvenței asupra activelor Unionmatex Industrieanlagen GmbH c. Turkmenistan, Cazul ICSID nr. ARB / 18/35, Decizie cu privire la cererea de garanție pentru costuri a pârâtului și cererea de garanție pentru cerere a reclamantului, 27 ianuarie 2020, pentru. 68.
[7] Preble-Rish Haiti SA c. Republica Haiti, Biroul de monetizare a programului de asistență pentru dezvoltare, la arbitraj, Premiul final parțial, 6 August 2021, pentru. 66. Vezi si State Insurance Bank v. Reciproc. Biroul maritim, Inc, 344 F.3d 255, 262-63 (2d Cir. 2003); Focul Yasuda & asigurare maritima. co. al Europei v. Compania Continental Casualty, 37 F.3d 345, 348 (7sec. 1994); sau Island Creek Coal Sales Co. v. Orașul Gainesville, Florida, 729 F.2d 1046, 1049 (6sec. 1984).
[8] Preble-Rish Haiti SA c. Republica Haiti, Biroul de monetizare a programului de asistență pentru dezvoltare, la arbitraj, Premiul final parțial, 6 August 2021, pentru. 66.
[9] Preble-Rish Haiti SA c. Republica Haiti, Biroul de monetizare a programului de asistență pentru dezvoltare, la arbitraj, Premiul final parțial, 6 August 2021, pentru. 66.
[10] Preble-Rish Haiti SA c. Republica Haiti, Biroul de monetizare a programului de asistență pentru dezvoltare, la arbitraj, Premiul final parțial, 6 August 2021, pentru. 98.
[11] Preble-Rish Haiti SA c. Republica Haiti, Biroul de monetizare a programului de asistență pentru dezvoltare, la arbitraj, Premiul final parțial, 6 August 2021, pentru. 100.
[12] Preble-Rish Haiti SA c. Republica Haiti, Biroul de monetizare a programului de asistență pentru dezvoltare, la arbitraj, Premiul final parțial, 6 August 2021, pentru. 101.
[13] Preble-Rish Haiti SA c. Republica Haiti, Biroul de monetizare a programului de asistență pentru dezvoltare, la arbitraj, Premiul final parțial, 6 August 2021, pentru. 101.
[14] Preble-Rish Haiti SA c. Republica Haiti, Biroul de monetizare a programului de asistență pentru dezvoltare, la arbitraj, Premiul final parțial, 6 August 2021, pentru. 101.
[15] Preble-Rish Haiti SA c. Republica Haiti, Biroul de monetizare a programului de asistență pentru dezvoltare, la arbitraj, Premiul final parțial, 6 August 2021, pentru. 101.
[16] Preble-Rish Haiti SA c. Republica Haiti, Biroul de monetizare a programului de asistență pentru dezvoltare, la arbitraj, Premiul final parțial, 6 August 2021, pentru. 103.
[17] Preble-Rish Haiti SA c. Republica Haiti, Biroul de monetizare a programului de asistență pentru dezvoltare, la arbitraj, Premiul final parțial, 6 August 2021, pentru. 106.
[18] Preble-Rish Haiti SA c. Republica Haiti, Biroul de monetizare a programului de asistență pentru dezvoltare, la arbitraj, Premiul final parțial, 6 August 2021, pentru. 108.
[19] Preble-Rish Haiti SA c. Republica Haiti, Biroul de monetizare a programului de asistență pentru dezvoltare, la arbitraj, Premiul final parțial, 6 August 2021, pentru. 119.