În ciuda utilizării comune a bifurcării în procedurile de arbitraj, există multe argumente împotriva bifurcării majorității procedurilor arbitrale.
Bifurcarea se referă la separarea problemelor, împărțind de obicei procedurile în faze jurisdicționale sau procedurale și faza de fond, sau merite şi faze cuantice, permițând tribunalului arbitral să abordeze și să decidă asupra unor chestiuni specifice secvenţial, mai degrabă decât simultan.
Deși bifurcarea a fost concepută pentru a promova rentabilitatea și eficiența timpului și, prin urmare, pentru a asigura economia procedurală prin separarea chestiunilor pentru stabilirea preliminară sau independentă într-o fază separată a procedurii, mulți savanți au pledat împotriva ei. Bifurcarea rareori promovează eficiența în procedurile de arbitraj. De fapt, presupune o serie de riscuri care vor fi analizate mai jos.
Argumentele principale împotriva bifurcării includ:
- Timpul și costurile crescute ale arbitrajului;
- Dificultăți de a separa strict problemele între diferitele faze ale procedurii;
- O lipsă de obiectivitate – sau apariția acesteia – a tribunalului arbitral, ar trebui găsită jurisdicția;
- Întrebări privind natura deciziei care permite bifurcarea și posibilele provocări care decurg din aceasta.
Timp și costuri crescute în caz de bifurcare
Argumentul principal împotriva bifurcării se referă la faptul că sporește economia procesuală doar în măsura în care obiecția ridicată are succes și soluționează întregul caz..[1] În alte situații – lipsa unei probleme cu adevărat dispozitive – bifurcarea va avea, în general, efectul opus și va duce la creșterea timpului și a costurilor procedurii..[2]
În plus, sunt deseori formulate cereri abuzive de bifurcare al căror singur scop este tocmai acela de a întârzia cursul procedurii arbitrale.[3] Dacă arbitrajul continuă după bifurcare, acest lucru va crește în mod necesar timpul și costurile generale ale procedurilor.
În 2011, Lucy Greenwood a publicat o analiză a datelor empirice disponibile despre bifurcarea arbitrajelor ICSID în Jurnalul de Arbitraj Internațional. Studiul a demonstrat, fără a fi surprinzător, că, in medie, procedurile bifurcate au durat mai mult să se încheie decât cele nebifurcate:[4]
- cazurile bifurcate au luat o medie de 3.62 ani pentru a se încheia cu un premiu final;
- cazurile nebifurcate au ajuns la o hotărâre definitivă și au cerut, in medie, 3.04 ani pentru a încheia.
Între 2016 și 2018, Lucy Greenwood și-a reînnoit analiza și s-au ajuns la constatări similare:[5]
- 38 Cazurile ICSID care au rezultat într-o hotărâre finală au fost revizuite;
- Cazurile care au fost bifurcate au luat o medie de 4 ani, 3 luni, a concluziona;
- Cazuri nebifurcate luate, in medie, 3 ani, 2 luni, pentru a ajunge la un premiu final.
Aceste date au fost, de asemenea, coroborate de Grupul de lucru ICSID în legătură cu modificările propuse ale Regulilor ICSID publicate în august 2018.[6]
în plus, s-a economisit puțin timp chiar și în cazul în care o obiecție jurisdicțională a fost admisă:[7]
- Cazurile în care obiecția jurisdicțională a fost menținută au necesitat o medie de 2 ani, 4 luni pentru a ajunge la un premiu;
- Cazurile bifurcate în care contestația jurisdicțională a eșuat au necesitat o medie de 5 ani, 2 luni, a concluziona.
Aceste analize demonstrează impactul considerabil pe care îl poate avea o contestație jurisdicțională „nereușită” asupra duratei generale a procedurilor arbitrale. În plus, eficienţa procesului de bifurcare este, prin definitie, confirmat doar la sfârșitul exercițiului său.[8]
Organizarea de audieri separate pentru fiecare fază poate duce la dublarea eforturilor și la taxe suplimentare de pregătire și juridice. Părțile ajung adesea să plătească pentru două sau mai multe seturi de audieri, mărturii suplimentare ale martorilor, și rapoarte de expertiză suplimentare. Prin urmare, nu doar timpul se pierde, ci și costurile.
Complexitatea litigiului
Un alt argument împotriva bifurcării constă în faptul că evaluarea șanselor de succes a bifurcării chiar la începutul cauzei se poate dovedi a fi un exercițiu extrem de împovărător pentru tribunalul arbitral., întrucât cazul poate fi foarte diferit după douăsprezece luni de proceduri.[9]
În ceea ce privește cererile de bifurcare bazate pe competență, tribunalul se poate lupta pentru a separa cererea prealabilă de fond, deoarece acestea pot fi indisolubil legate (vedea, de exemplu., Glamis Gold v. Statele Unite ale Americii sau Gavrilovic v. Croaţia, P.O. Nu. 2, 31 Mai 2005, pentru. 25).
După cum notează profesorul Schreuer, „[S]unele chestiuni de jurisdicție sunt atât de strâns legate de fondul cauzei, încât este imposibil să le soluționăm în formă preliminară.“[10]
Bifurcarea în ceea ce privește răspunderea și daunele este, de asemenea, problematică: aspectele legate de răspundere și daune sunt adesea atât de împletite încât separarea lor poate să nu ofere nicio claritate. In schimb, pur și simplu poate face procedura mai complexă. Un singur, audierea cuprinzătoare permite adesea arbitrului(s) pentru a avea o înțelegere completă a cazului, ceea ce poate duce la o decizie mai bună.
În orice caz, tribunalul arbitral ar trebui prin toate mijloacele să evite prejudecarea cauzei sau înăbușirea unei cereri veritabile prin soluționarea rapidă a unei chestiuni în litigiu, cu încălcarea procedurii echitabile.[11]
CBI și Kentz (CJKV) v. Chevron Australia este un exemplu de proceduri bifurcate în care tribunalul a separat faza răspunderii de faza daunelor. Ea ilustrează clar dificultățile de bifurcare, ca tribunal, după ce a luat în considerare problema răspunderii printr-o primă hotărâre parțială, a calculat daune-interese, reconsiderând în același timp baza pe care urma să fie efectuată plata către reclamant.[12] Această problemă ar fi fost ușor evitată fără bifurcare.
Lipsa de obiectivitate percepută a Tribunalului Arbitral
Doctrina crește gradul de conștientizare cu privire la problema ca unul și același tribunal arbitral să decidă asupra competenței și fazei de fond a procedurii, întrucât aceasta poate crea îndoieli cu privire la obiectivitatea tribunalului. Dacă arbitrii decid să pronunțe o decizie negativă asupra competenței, acest lucru ar afecta neapărat în mod negativ onorariile generale ale arbitrilor, care nu sunt nesemnificative. Tentația poate fi astfel ca tribunalul să permită ca un caz să se desfășoare pe fond atunci când este bifurcat pe motive de jurisdicție.[13]
Deși aceasta este doar o aparentă lipsă de obiectivitate, nu contribuie la sporirea încrederii în procesul arbitral. Deși oamenii de știință au sugerat schimbarea sistematică a membrilor tribunalului arbitral odată ce faza jurisdicțională a fost decisă[14], aceasta nu reduce timpul sau costurile, dar dimpotrivă. Din nou, aceasta militează în favoarea nebifurcării decât dacă există o probabilitate foarte mare ca cauza să fie soluționată în faza jurisdicțională.
Natura incertă a deciziei privind bifurcarea
Printre argumentele împotriva bifurcării se numără și caracterul incert al deciziei pronunțate de un tribunal arbitral în chestiuni preliminare.. Fazele separate pot duce la constatări inconsecvente sau incompatibile. Aceasta presupune stabilirea dacă hotărârea preliminară are doar pentru ca efecte sau nu. Un răspuns pozitiv ar interzice reexaminarea unor astfel de decizii înainte de pronunțarea unei hotărâri definitive. in orice caz, tribunalul arbitral poate fi tentat să-și revizuiască concluziile în lumina unor noi probe care nu erau disponibile anterior.
în plus, Procedurile ICSID și arbitrajul comercial se supun unor regimuri diferite:
- In principiu, hotărârile parțiale în arbitrajul comercial pot fi imediat contestate/anulate (în baza legii aplicabile);[15]
- În procedurile ICSID, nu există un temei expres pentru reexaminarea unei hotărâri parțiale.[16]
Solicitanții au încercat să obțină reconsiderarea hotărârilor parțiale ICSID din mai multe motive în temeiul Convenției ICSID, inclusiv:
- Articol 44: puterea tribunalului de a decide asupra oricărei chestiuni de procedură care nu sunt acoperite de convenție, Regulile ICSID sau orice alte reguli convenite de părți;
- Articol 49: întrebări omise, rectificarea erorilor materiale și matematice;
- Articol 51: revizuirea sentinței sub rezerva existenței unui nou fapt decisiv necunoscut de către părți și tribunal înainte de hotărârea definitivă fără neglijență din partea acestora.
Efectele unei atribuiri parțiale, in orice caz, poate fi încă incert, dată jurisprudenţei arbitrale.
În ConocoPhillips v. Venezuela, tribunalul a respins aplicarea art 44 a Convenţiei ICSID şi a avut loc: „Acele decizii [premii parțiale] în conformitate cu practica urmează să fie încorporate în premiu. Se stabilește ca principiu și practică că astfel de decizii care rezolvă punctele aflate în litigiu între părți au efect de lucru judecat. „Se intenționează să fie definitive și să nu fie reexaminate de către părți sau Tribunal în nicio fază ulterioară a procedurii lor de arbitraj.”
Perenco v. Ecuador a fost de acord și a respins toate motivele invocate de pârât pentru reexaminarea unei hotărâri interlocutorii.
Mai recent, in orice caz, tribunalul arbitral din Burlington v. Ecuador considerat că hotărârile interlocutorii nu au doar pentru ca efectele și a permis reexaminarea unei hotărâri parțiale în temeiul art 51 din Convenția ICSID.[17]
Concluzie
Bifurcația este de fapt o sabie cu două tăișuri care este folosită mult prea des: dacă tribunalele au dreptate, procedurile vor fi mai eficiente; dacă înțeleg greșit, economia procedurală va fi sacrificată.
O decizie de bifurcare a procedurii atunci când acest lucru nu a fost necesar poate aproape dubla timpul necesar până la pronunțarea hotărârii finale. Inca, tribunalele arbitrale au de obicei puține cunoștințe cu privire la un caz în care trebuie luată decizia de bifurcare.
în plus, regimul atribuirii partiale, cel puțin în procedurile ICSID, rămâne nesigur. Potențialele provocări ale acestora pot întârzia și mai mult emiterea unei atribuiri finale și pot crește costurile.
prin urmare, ar trebui să existe o prezumție puternică împotriva bifurcării, în absența unei probabilități mari ca bifurcarea să aibă ca rezultat încetarea anticipată a procedurii.
[1] L. Greenwood, „Revizuirea bifurcării și eficienței în procedurile de arbitraj internațional“, în Maxi Scherer (ed), Jurnalul de Arbitraj Internațional, Kluwer Law International 2019, Volum 36 Problema 4, p. 422.
[2] L. Greenwood, „Revizuirea bifurcării și eficienței în procedurile de arbitraj internațional“, în Maxi Scherer (ed), Jurnalul de Arbitraj Internațional, Kluwer Law International 2019, Volum 36 Problema 4, p. 425.
[3] O. Era o capră, M. Papadatou, « Bifurcația în arbitrajul comercial și arbitrajul ICSID », Revizuirea arbitrajului, Comitetul francez de arbitraj 2022, Volum 2022 Problema 2, p. 550; L. Greenwood, „Bifurcația promovează cu adevărat eficiența?“, Jurnalul de Arbitraj Internațional, Kluwer Law International 2011, Volum 28 Problema 2, p. 108.
[4] L. Greenwood, „Bifurcația promovează cu adevărat eficiența?“, Jurnalul de Arbitraj Internațional, Kluwer Law International 2011, Volum 28 Problema 2, p. 107.
[5] L. Greenwood, „Revizuirea bifurcării și eficienței în procedurile de arbitraj internațional“, în Maxi Scherer (ed), Jurnalul de Arbitraj Internațional, Kluwer Law International 2019, Volum 36 Problema 4, p. 424.
[6] L. Greenwood, „Revizuirea bifurcării și eficienței în procedurile de arbitraj internațional“, în Maxi Scherer (ed), Jurnalul de Arbitraj Internațional, Kluwer Law International 2019, Volum 36 Problema 4, p. 424.
[7] L. Greenwood, „Revizuirea bifurcării și eficienței în procedurile de arbitraj internațional“, în Maxi Scherer (ed), Jurnalul de Arbitraj Internațional, Kluwer Law International 2019, Volum 36 Problema 4, p. 424.
[8] O. Era o capră, M. Papadatou, « Bifurcația în arbitrajul comercial și arbitrajul ICSID », Revizuirea arbitrajului, Comitetul francez de arbitraj 2022, Volum 2022 Problema 2, p. 550
[9] L. Greenwood, „Bifurcația promovează cu adevărat eficiența?“, Jurnalul de Arbitraj Internațional, Kluwer Law International 2011, Volum 28 Problema 2, p. 110.
[10] C. Schreuer, „Convenția ICSID: Un comentariu“ (2d ed.), Cambridge University Press 2009, p. 537.
[11] M. Benedettalli, „A se bifurca sau a nu se bifurca? Asta este (Ambiguu) Întrebare“, în William W. Parc (ed), Arbitraj International, presa Universitatii Oxford 2013, Volum 29 Problema 3, p. 504.
[12] J. Browne, „Pericolele audierilor bifurcate“, Blog de litigii comerciale, 3 februarie 2023.
[13] G. Meijer, „Bifurcarea dinamică și obiectivitatea arbitrilor“, în S. Brekoulakis (ed), Arbitraj: Jurnalul Internațional de Arbitraj, Mediere și gestionarea disputelor, Institutul abilitat de arbitri (CIArb), Dulce & Maxwell 2019, Volum 85 Problema 1, p. 79.
[14] G. Meijer, „Bifurcarea dinamică și obiectivitatea arbitrilor“, în S. Brekoulakis (ed), Arbitraj: Jurnalul Internațional de Arbitraj, Mediere și gestionarea disputelor, Institutul abilitat de arbitri (CIArb), Dulce & Maxwell 2019, Volum 85 Problema 1, p. 81.
[15] O. Era o capră, M. Papadatou, « Bifurcația în arbitrajul comercial și arbitrajul ICSID », Revizuirea arbitrajului, Comitetul francez de arbitraj 2022, Volum 2022 Problema 2, p. 575.
[16] O. Era o capră, M. Papadatou, « Bifurcația în arbitrajul comercial și arbitrajul ICSID », Revizuirea arbitrajului, Comitetul francez de arbitraj 2022, Volum 2022 Problema 2, p. 576.
[17] Vezi si Standard Chartered Bank v. Tanzania, Adjudecare, Cazul ICSID nr. ARB/10/20, 12 Septembrie 2016; cel mai bun. 312-314 și 319-320 (pentru reexaminarea sentinței parțiale pe un alt motiv).