Pretențiile de variație în arbitrajele internaționale care implică construcții sunt frecvente. Pe parcursul unui proiect de construcție, nu este rar ca un proiect să sufere modificări. Acest lucru ar putea apărea deoarece angajatorul trebuie să modifice domeniul de activitate inițial care nu mai poate fi efectuat după începerea proiectului, sau antreprenorul descoperă ceva care necesită o modificare a domeniului de lucru. Dacă o modificare constituie sau nu o variaţie şi, prin urmare, care parte suportă riscul schimbării respective, depinde în primul rând de termenii contractului.
Ce este o cerere de modificare?
Înainte de a răspunde la această întrebare, se va defini termenul de variație. O variație este o modificare care modifică total sau parțial o comandă existentă. Este solicitat in general de catre angajator, impact direct asupra lucrărilor descrise în contract.
Există numeroase circumstanțe valide care pot afecta costurile și programul total al proiectului. De exemplu, dacă modificarea crește costurile, poate afecta angajatorul prin creșterea bugetului sau programului general. O modificare poate necesita, de asemenea, un anumit tip de modificare a proiectului și poate afecta antreprenorul prin modificarea planului de lucru, necesitând mai mult timp pentru finalizarea proiectului.
Când angajatorul emite o instrucțiune în scris pentru munca de variație, Antreprenorul poate fi eligibil să solicite costuri suplimentare suportate pentru lucrările suplimentare. De obicei, antreprenorul trebuie să efectueze lucrările instruite în așteptarea evaluării variației.
Odată ce antreprenorul a finalizat lucrările de modificare, își depune cererea împreună cu cererea de progres. O astfel de cerere pentru munca suplimentară efectuată este denumită cerere de modificare.
Clauza de modificare
Variațiile sunt adesea prevăzute în contractele cu sumă forfetară. Aceste contracte sunt contracte la care prețul total este cunoscut înainte de începerea lucrărilor la șantier. Antreprenorul este de acord să efectueze o anumită cantitate de muncă pentru o anumită sumă.
Nu există nicio cerință de a avea același mecanism de stabilire a prețurilor pentru o variație ca și pentru prețul contractului inițial, și nu este rar ca mecanismul de stabilire a prețurilor din contract să fie diferit de mecanismul de stabilire a prețurilor pentru o variație. In realitate, o variație este în general evaluată prin referire la tarife și prețuri, sau referire la costul lucrării de variație.
În Lucas Earthmovers Pty Limited împotriva Anglogold Ashanti Australia Limited,[1] pretențiile aduse de antreprenor au inclus plata pentru modificarea în temeiul contractului. Contractul, in orice caz, prevedea o clauză „fără daune pentru întârziere” redactată după cum urmează:
Fără a aduce atingere oricărei alte prevederi din prezentul Contract, Antreprenorul nu va fi îndreptățit să pretindă nicio răspundere care rezultă din orice întârziere sau întrerupere (chiar dacă este cauzată de un act, nerespectarea sau omisiunea Companiei sau a Personalului Companiei (nefiind angajat de Antreprenor)) și o cerere de prelungire a termenului conform clauzei 18.3 va fi singurul remediu al Antreprenorului cu privire la orice întârziere sau întrerupere, iar Antreprenorul nu va fi îndreptățit să facă nicio altă reclamație.
Curtea Federală din Australia a trebuit să decidă dacă o clauză „fără daune pentru întârziere” a împiedicat contractantul să i se acorde costuri legate de timp atunci când întârzierea a fost rezultatul unei modificări a contractului.. Instanța a considerat că costurile legate de timp au fost incluse în tarifele aplicabile pentru modificarea contractului. Acesta a adăugat că dacă nu ar exista tarife aplicabile în contract pentru lucrările de variație, atunci evaluarea variației ar putea include o sumă rezonabilă pentru costurile legate de timp.
Depunerea unei cereri de modificare
Contractele bine redactate tind să conțină o procedură de evaluare a variațiilor care poate afecta cererea de modificare a contractantului.
De exemplu, uitându-se la Cartea Roșie a FIDIC,[2] care este una dintre cele mai comune forme standard de contract de construcție utilizate de părți, Clauză 13.3 din Cartea Roșie FIDIC precizează procedura în baza căreia pot fi inițiate variații.[3] O modificare poate fi inițiată fie prin instrucțiune, fie printr-o cerere de propunere.
În ceea ce privește variațiile inițiate prin instrucție, Clauză 13.3.1 precizează că angajatorul trebuie să notifice antreprenorului atunci când instruiește o modificare. Antreprenorul va prezenta apoi angajatorului un program detaliat al lucrărilor variate care urmează să fie efectuate. După aceea, angajatorul poate fie să accepte, fie să determine prelungirea termenului (dacă este cazul) si ajustarea pretului contractului:[4]
13.3.1 Variație după instrucțiune
Inginerul poate instrui o Varianta printr-o notificare (descriind modificarea necesară și menționând orice cerințe pentru înregistrarea Costurilor) Antreprenorului în conformitate cu Sub-clauză 3.5 [Instrucțiunile inginerului].
Antreprenorul va proceda la executarea Variantei și va trebui în termen 28 zi (sau altă perioadă propusă de Antreprenor și agreată de Inginer) de a primi instrucțiunile inginerului, transmite inginerului detalii detaliate, inclusiv:
(A) o descriere a lucrărilor variate efectuate sau care urmează să fie efectuate, inclusiv detalii despre resursele și metodele adoptate sau care urmează să fie adoptate de Antreprenor;
(b) un program de executare a acestuia și propunerea Antreprenorului pentru orice modificări necesare (dacă este cazul) la Program conform Sub-Clauzei 8.3 [Program] și la Timpul de Finalizare; și
(c) propunerea Antreprenorului de ajustare la Prețul Contractului prin evaluarea Variației în conformitate cu Clauza 12 [Măsurare și Evaluare], cu detalii justificative (care va include identificarea oricăror cantități estimate și, dacă Antreprenorul suportă sau va suporta Costuri ca urmare a oricărei modificări necesare a Timpului de finalizare, va arăta plata suplimentară (dacă este cazul) la care Antreprenorul consideră că Antreprenorul are dreptul). În cazul în care părțile au convenit cu omisiunea oricărei lucrări care urmează să fie efectuate de alții, propunerea Antreprenorului poate include, de asemenea, suma oricărei pierderi de profit și alte pierderi și daune suferite (sau de suferit) de către Antreprenor ca urmare a omisiunii.
Ulterior, Antreprenorul va prezenta orice alte detalii pe care Inginerul le poate solicita în mod rezonabil.
Inginerul va proceda apoi conform Sub-clauzei 3.7 [Acord sau Determinare] a conveni sau determina:
(eu) EOT, dacă este cazul; și / sau
(ii) ajustarea Pretului Contractului (inclusiv evaluarea Variantei în conformitate cu Clauza 12 [Măsurare și Evaluare] folosind cantităţi măsurate ale lucrării variate)
(și, în sensul Sub-clauzei 3.7.3 [Limitele de timp], data la care Inginerul primește cererea Antreprenorului (inclusiv orice alte detalii solicitate) va fi data începerii termenului limită pentru acordul conform Sub-clauzei 3.7.3). Antreprenorul va avea dreptul la astfel de EOT și/sau ajustarea Prețului Contractului, fără nicio cerință de a respecta sub-clauză 20.2 [Cereri de plată și/sau EOT].
În conformitate cu termenii clauzei 13.3.2 din Cartea Roșie FIDIC, când există o instrucţiune emisă în scris pentru lucrul de variaţie, Antreprenorul este eligibil să pretindă costurile suplimentare suportate pentru lucrările suplimentare. În consecinţă, antreprenorul trebuie să execute lucrarea instruită până la evaluarea variației de către acesta.
Trecerea la o variantă prin cerere de propunere, conform clauzei 13.3.2 din Cartea Roșie FIDIC, angajatorul poate solicita o propunere de la antreprenor înainte de a instrui o modificare. Contractantul își depune propunerea sau prezintă motivele pentru care nu se poate conforma. Dacă angajatorul aprobă propunerea, ar trebui să instruiască variația:[5]
13.3.2 Modificare prin cerere de ofertă
Inginerul poate solicita o propunere, înainte de a instrui o Variatie, prin acordarea unei notificări (descriind modificarea propusă) către Antreprenor.
Antreprenorul va răspunde la această notificare cât mai curând posibil, de către oricare:
(A) depunerea unei propuneri, care va include aspectele descrise în subparagrafele (A) la (c) din Sub-clauză 13.3.1 [Variație după instrucțiune]; sau
(b) indicând motivele pentru care Antreprenorul nu se poate conforma (daca acesta este cazul), prin referire la aspectele descrise la subparagrafe (A) la (c) din Sub-clauză 13.1 [Dreptul de a Varia].
Dacă Antreprenorul prezintă o propunere, Inginerul va, cât mai curând posibil după primirea acestuia, răspunde printr-o notificare către Antreprenor în care își declară consimțământul sau altfel. Antreprenorul nu va întârzia nicio lucrare în timp ce așteaptă un răspuns.
Dacă Inginerul își dă acordul cu propunerea, cu sau fără comentarii, Inginerul va instrui apoi Varianta. Ulterior, Antreprenorul va prezenta orice alte detalii pe care Inginerul le poate solicita în mod rezonabil și ultimul paragraf al Sub-clauzei 13.3.1 [Variație după instrucțiune] se aplică.
Dacă Inginerul nu își dă acordul cu propunerea, cu sau fără comentarii, și dacă Antreprenorul a suportat costuri ca urmare a transmiterii acestuia, Antreprenorul va avea dreptul să facă obiectul Sub-clauzei 20.2 [Cereri de plată și/sau EOT] la plata unui astfel de Cost.
În 2021, Înalta Curte din Singapore a trebuit să decidă dacă munca instruită oral poate fi considerată o variație.[6] A adoptat o abordare strictă și a considerat că, dacă contractul prevedea o modificare să fie efectuată numai în temeiul unei instrucțiuni scrise, atunci nu se putea face nicio cerere de plată atunci când modificarea fusese instruită verbal. Decizia Înaltei Curți din Singapore obligă contractanții care primesc ordine de modificare verbal să solicite confirmarea instrucțiunilor în scris.
Ce se întâmplă dacă apare o dispută cu privire la o variație?
După cum s-a explicat mai sus, pot fi prevăzute modificări în contract, dar pot apărea și în afara contractului ceea ce va da naștere unor pretenții distincte.
O cerere pentru datorii sau daune
Când contractul include o prevedere de modificare, dacă variația în litigiu este acoperită de dispoziție, atunci va fi o cerere în temeiul contractului care se califică drept o creanță pentru daune sau o cerere de despăgubire. Odată ce antreprenorul încheie lucrările de modificare, își depune cererea împreună cu cererea de progres. O astfel de cerere pentru munca suplimentară efectuată este denumită cerere de modificare. Antreprenorul are dreptul la plata elementului incontestabil al unei modificări sau al acordării unei prelungiri de timp.
Când există un element contestat al oricărei variații, Cartea Roșie FIDIC, de exemplu, solicită antreprenorului să o trateze ca pe o revendicare conform Clauzei 20.1. Această clauză enumeră pretențiile disponibile angajatorului și antreprenorului:[7]
Poate apărea o Revendicare:
(A) dacă Angajatorul consideră că Angajatorul are dreptul la orice plată suplimentară din partea Antreprenorului (sau reducerea prețului contractului) și/sau la o extindere a DNP;
(b) dacă Antreprenorul consideră că Antreprenorul are dreptul la orice plată suplimentară din partea Angajatorului și/sau către EOT; sau
(c) dacă oricare dintre părți consideră că are dreptul la un alt drept sau scutire împotriva celeilalte părți. Un astfel de alt drept sau scutire poate fi de orice fel (inclusiv în legătură cu orice certificat, Litigiul va fi soluționat definitiv în temeiul, Litigiul va fi soluționat definitiv în temeiul, Înștiințare, Litigiul va fi soluționat definitiv în temeiul) cu excepția cazului în care implică orice drept menționat la subparagrafele (A) și / sau (b) de mai sus.
Clauză 20.2 precizează procedura în baza căreia trebuie formulată cererea de plată și/sau prelungirea termenului.[8] În această privință, partea reclamantă (antreprenorul) va anunța angajatorul, descriind circumstanțele care au determinat costul, întârzierea sau prelungirea termenului pentru care se face cererea. Această notificare trebuie făcută în termen 28 zile după ce partea reclamantă a luat cunoştinţă de evenimente sau împrejurări.
Aceasta înseamnă că cererile de plată sau prelungirea termenului sunt supuse unui termen limită. Dacă antreprenorul nu notifică în termen 28 zi, atunci nu va avea de obicei dreptul la nicio plată suplimentară:[9]
În cazul în care partea reclamantă nu transmite o notificare de revendicare în această perioadă de 28 zi, partea reclamantă nu va avea dreptul la nicio plată suplimentară, Prețul Contractului nu va fi redus (în cazul Angajatorului în calitate de Parte reclamantă), timpul pentru finalizare (în cazul Antreprenorului în calitate de Parte reclamantă) sau DNP (în cazul Angajatorului în calitate de Parte reclamantă) nu va fi prelungit, iar cealaltă parte va fi eliberată de orice răspundere în legătură cu evenimentul sau circumstanța care a dat naștere revendicării.
Prevederea de prescripție de timp găsită în Cartea Roșie FIDIC este comună în contractele de construcție. Conform contractelor NEC4, de exemplu, notificarea pentru evenimentele de compensare trebuie făcută în termen 8 săptămâni de „conștientizare a faptului că evenimentul a avut loc”. Dacă partea reclamantă nu face acest lucru, își poate pierde dreptul la costuri suplimentare sau timp.[10]
În Maeda v Bauer, Înalta Curte din Hong Kong a anulat decizia arbitrului și a considerat că, deoarece subcontractantul nu a respectat prevederile contractului privind notificarea, aceasta a dus la pierderea întregului drept la despăgubiri.[11]
O cerere de restituire sau muncă în baza unui contract separat
Chiar dacă variațiile sunt de obicei reglementate prin clauze de variație, Antreprenorii pot efectua lucrări suplimentare fără a primi instrucțiuni de la angajator, sau pe baza unor instrucțiuni nevalide. Contractul poate să nu includă nicio prevedere de modificare.
În consecinţă, cererea de modificare va fi în afara contractului. Poate fi pe bază de restituire. Poate fi, de asemenea, o afirmație că lucrarea a fost efectuată în baza unui contract separat.
Majoritatea jurisdicțiilor recunosc doctrina îmbogățirii fără drept sau a îmbogățirii fără motiv.
De exemplu, în temeiul articolului 179 din Codul civil egiptean, „Fiecare persoana, chiar și iraționale, care se îmbogăţeşte fără justă cauză în detrimentul altuia, trebuie, în măsura îmbogăţirii sale, să-l despăgubească pe celălalt pentru pierderea sa, această obligație subziste chiar dacă îmbogățirea încetează ulterior.“[12]
asemănător, în conformitate cu dreptul englez, legea restituirii este separată de orice element de drept contractual. Legea restituirii și întemeierea ei în principiul îmbogățirii fără justă cauză sunt independente de legea contractului.[13]
In cele din urma, contractanții ar trebui să acorde o atenție deosebită procedurilor specifice de revendicare a unei modificări. Înainte de a solicita o modificare în baza contractului său, Antreprenorul trebuie să pregătească o contabilitate detaliată a costurilor și să execute lucrările numai după ce a primit autorizația de a continua.
[1] Lucas Earthmovers Pty Limited împotriva Anglogold Ashanti Australia Limited [2019] FCA 1049.
[2] Ediția a II-a a Condițiilor Contractului de Construcție, publicat de Federația Internațională a Inginerilor Consultanți („FIDIC“) ca o actualizare a FIDIC 1999 Condiții Contractului de Construcție (carte roșie), Prima editie.
[3] Ediția a II-a a Condițiilor Contractului de Construcție, publicat de Federația Internațională a Inginerilor Consultanți („FIDIC“) ca o actualizare a FIDIC 1999 Condiții Contractului de Construcție (carte roșie), Prima editie, Clauză 13.3.
[4] Ediția a II-a a Condițiilor Contractului de Construcție, publicat de Federația Internațională a Inginerilor Consultanți („FIDIC“) ca o actualizare a FIDIC 1999 Condiții Contractului de Construcție (carte roșie), Prima editie, Clauză 13.3.1.
[5] Ediția a II-a a Condițiilor Contractului de Construcție, publicat de Federația Internațională a Inginerilor Consultanți („FIDIC“) ca o actualizare a FIDIC 1999 Condiții Contractului de Construcție (carte roșie), Prima editie, Clauză 13.3.2.
[6] Vim Engineering Pte Ltd împotriva Deluge Fire Protection (MARE) Pte Ltd [2021] SGHC 63.
[7] Ediția a II-a a Condițiilor Contractului de Construcție, publicat de Federația Internațională a Inginerilor Consultanți („FIDIC“) ca o actualizare a FIDIC 1999 Condiții Contractului de Construcție (carte roșie), Prima editie, Clauză 20.1.
[8] Ediția a II-a a Condițiilor Contractului de Construcție, publicat de Federația Internațională a Inginerilor Consultanți („FIDIC“) ca o actualizare a FIDIC 1999 Condiții Contractului de Construcție (carte roșie), Prima editie, Clauză 20.2.
[9] Ediția a II-a a Condițiilor Contractului de Construcție, publicat de Federația Internațională a Inginerilor Consultanți („FIDIC“) ca o actualizare a FIDIC 1999 Condiții Contractului de Construcție (carte roșie), Prima editie, Clauză 20.2.1 (subliniază accentul).
[10] Vedea, de exemplu., Contractul de inginerie și construcție NEC4, clauze 61.1 la 61.7.
[11] Maeda Corporation v. Bauer Hong Kong Ltd [2020] HKCA 830.
[12] Codul civil egiptean, Articol 179. Versiunea originală a Codului Disponibil aici.
[13] Vedea, ex, Lipkin Gorman împotriva Karpnale Ltd [1988] UKHL 12; Banca financiară a orașului v Park (Battersea) Ltd [1998] UKHK 7.