Разрешение споров между инвестором и государством («ISDS») подвергся критике за отсутствие апелляционного механизма, а также за непоследовательность и непредсказуемость некоторых арбитражных решений.
Противники ISDS утверждают, что, поскольку решения, которые могут в конечном итоге повлиять на общественные интересы, поставлены на карту, нежелательно, чтобы ошибочные решения, принятые арбитражными судами, не могли быть обжалованы. Они также утверждают, что существующие механизмы, либо аннулировать решения в соответствии с правилами ICSID, или возможность отмены решений с обращением в национальные суды в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ, не могут рассматриваться как достаточные системы для исправления плохих наград, поскольку их основы сильно ограничены.[1]
Арбитражная практика
Критика отсутствия механизма обжалования тесно связана с критикой отсутствия последовательности и предсказуемости арбитражных решений, вынесенных в ISDS..
Было заявлено, что инвестиционные трибуналы со специальными группами, которые созданы в соответствии с различными арбитражными институтами и правилами[2], принимать противоречивые решения, даже когда столкнулся стот же или аналогичный юридический или фактический»[3] проблемы. Это приводит к вопросу о том, является ли нынешний ISDS хорошо продуманным или же создан механизм обжалования, предложенный Комиссией ООН по праву международной торговли. (ЮНСИТРАЛ) а еврокомиссия нужна.
Может показаться неоспоримым, что степень согласованности результатов желательна не только для обеспечения легитимности системы, но и его «правдоподобие»[5]. Хотя в инвестиционном арбитраже нет обязательного прецедента, ни в публичном международном праве, реальность показывает, что, нередко, арбитражные суды ссылаются на предыдущие дела.[6] следовательно, Можно утверждать, что апелляционный механизм в соответствии с этой тенденцией арбитражных судов, ссылаясь на предыдущие решения, позволит ISDS добиться большего «последовательная совокупность решений».[7]
Дисперсная система, состоящая из 3,000 различные двусторонние инвестиционные договоры («БИТ») породил убеждение, что некоторая степень несоответствия будет неизбежной.[8] по факту, может быть трудно решить подобные проблемы подобным образом, когда реальность такова, что ДИД обсуждаются различными государствами, в разных обстоятельствах и с разными интересами[9] и арбитражные суды обязаны принимать свои решения на основе соответствующего договора и в каждом конкретном случае.[10]
Эти договоры содержат широкие определения основных стандартов, такие как справедливое и равное обращение и экспроприация, с целью обеспечения защиты, чтобы в конечном итоге привлечь иностранные инвестиции. Арбитражные суды обязательно должны будут толковать определения в соответствии с соответствующим договором, как это было согласовано и в соответствии с положениями Венская конвенция о праве международных договоров («ВКПМД»). Как указано в статье 31 ВКПМД: «[а] договор должен быть добросовестно истолкован в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте и в свете его объекта и цели." К тому же, Статья 32 VCLT далее разъясняет, что контекст договора должен включать «подготовительная работа к договору и обстоятельства его заключения.Аналогичный вывод был сделан Methanex Corporation против Соединенных Штатов Америки арбитражный суд, который заявил:
Что касается третьего общего принципа, этот термин не должен рассматриваться отдельно или абстрактно, но в контексте договора и в свете его объекта и цели.[11]
таким образом, было бы разумно ожидать, что толкование договоров арбитражными судами может привести к многократному толкованию, не ставя под угрозу любую проблему непоследовательности или предсказуемости, поскольку договоры затрагивают интересы различных государств, включая интересы развивающихся стран, которым необходимо привлекать больше иностранных инвестиций и, следовательно, применять более широкий язык определений.[12]
Было подчеркнуто, что апелляционный орган может иметь недостатки, поскольку ставит под сомнение окончательность решений[13] и увеличивает расходы и задержки разбирательства, которые уже слишком медленные и слишком дорогие.[14] Возможность подать апелляцию побуждает любую проигравшую сторону сделать это, чтобы убедить второй трибунал в правильности своей позиции. следовательно, разбирательство станет более длительным, несмотря на уже долгие годы.[15]
Любопытно, что, в белый & Кейс и королева Мария 2015 опрос, вопрос, должен ли существовать механизм обжалования по существу, специально для инвестиционного договора арбитража, отрицательно ответил 61% респондентов среди арбитражного сообщества.[16]
Заключение
Это в конечном итоге лежит на пользователях системы, и особенно штаты, решить, что им больше подходит: окончательное решение, дешевле и быстрее, или решение потенциально более высокого качества, но еще дороже и дольше.[17]
В настоящее время государства имеют тенденцию ограничивать и уточнять сферу охвата инвесторов и положения о защите инвестиций.,[18] предоставление «clearer solutions to most recurrent legal issues»[19] и, следовательно, создавая большую предсказуемость и последовательность в арбитражных решениях. Пока система несовершенна, такой подход может быть разумнее, чем увеличение и без того большого времени и стоимости ISDS.
Ана Константино, Aceris Law LLC
[1] С. Tietje et al., ‘Влияние урегулирования споров между инвестором и государством (ISDS) в Трансатлантическом торгово-инвестиционном партнерстве» (Ссылка MINBUZA-2014.78850, 2014) 112, п. 242.
[2] Tietje, п. 243.
[3] Д. Gaukrodger et al., «Разрешение споров между инвестором и государством: Обзорный документ для сообщества по инвестиционной политике» (Рабочие документы ОЭСР по международным инвестициям № 2012/3, Инвестиционный отдел ОЭСР 2012), п. 58.
[4] Д. Ким, Ro Роль Комитета по аннулированию в умножении несоответствий в арбитраже МЦУИС: Необходимость отойти от системы, основанной на аннулировании Юридический обзор Нью-Йоркского университета (2011) 86, стр. 242-279, 275.
[5] г. Kaufmann-Kohler at al., ‘Может ли Маврикийская конвенция служить моделью для реформы арбитража между инвестором и государством в связи с введением постоянного инвестиционного трибунала или механизма обжалования? Анализ и дорожная карта (2016) CIDS Research Paper, п. 13.
[6] г. Кауфманн-Колер, ‘Арбитражный прецедент: Мечтать, Необходимость или оправдание?» (2007) 23(3) Арбитраж Международный, п. 368. Смотрите также, Комиссия Джеффри П, «Прецедент в инвестиционном арбитраже - анализ цитирования развивающейся юриспруденции» (2007) 24(2) Журнал Международного Арбитража, п. 131.
[7] Н. Лавранос и соавт., AS ЗАДАТЕЛЬНАЯ РАБОТА В ОТНОШЕНИИ ПРЕДЛАГАЕМОЙ СИСТЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО СУДА (ICS)» (2016) Черновик EFILA, п. 48.
[8] Gaukrodger, п. 61.
[9] г. Альварес и соавт., «Ответ на критику против ISDS со стороны EFILA» (2016) 33(1) Журнал Международного Арбитража 1, п. 8.
[10] Альварес и соавт., п. 8.
[11] Methanex Corporation против Соединенных Штатов Америки, UNICTRAL (Заключительная награда Трибунала по юрисдикции и заслугам) 3 августейший 2005, Часть II, Глава Б, для. 16.
[12] Gaukrodger et al., п. 61.
[13] Gaukrodger et al., п. 53.
[14] К. Совант, ‘Развивающийся международный инвестиционный закон и режим политики: Пути вперед (Бумага вариантов политики, E15Initiative, Международный центр по торговле и устойчивому развитию (ICTSD) и Всемирный экономический форум 2016) п. 29.
[15] Кауфманн-Колер и др., п. 47.
[16] Лондонский университет королевы Марии (QMUL) и белый & Корпус ТОО, ‘Международное арбитражное исследование 2015 года: Улучшения и инновации в международном арбитраже » (2015), п. 8.
[17] Kaufmann-Kohler et al., п. 18; г. Кауфманн-Колер, ‘Аннулирование наград ICSID в контрактных и договорных арбитражах: Есть ли различия?» Эммануэль Гайяр и Яс Банифатеми (ред), Отмена премии ICSID (Серия IAI № 1, JurisNet 2004), п. 220.
[18] Альварес и соавт., п. 4. Примерами являются ССТ, согласованные Европейской комиссией (СЕТА, США- Сингапур).
[19] Лавранос и соавт., п. 21.