Банковские гарантии - обычная черта международных строительных контрактов.. Банковские гарантии обычно используются в качестве обеспечения для одной стороны (обычно подрядчик) выполнение своих договорных обязательств. Банковские гарантии также часто играют центральную роль в строительных спорах. – либо как важный аспект исходных фактов спора, либо как триггерное событие для одной стороны, чтобы начать судебный или арбитражный процесс, например, для предотвращения неправомерного использования банковских гарантий.
Можно ли предотвратить неправомерное обращение с банковской гарантией и, если так, какой правильный форум? Ответ во многом зависит от закона, применимого к банковской гарантии., что не обязательно является законом основного спора по существу. Поскольку большинство банков требует, чтобы споры, связанные с банковскими гарантиями и другими видами обеспечения, разрешались местными судами., в то время как в международных строительных контрактах обычно указывается, что международный арбитраж является механизмом разрешения споров., правовые вопросы, связанные с вызовом банковских гарантий, представляют собой один из самых сложных и сложных вопросов в международном строительном арбитраже..
Общие формы безопасности в строительных проектах
Банковские гарантии - одна из нескольких форм безопасности, обычно используемых в международных строительных проектах.. Часто используемые виды обеспечения в строительных контрактах включают, но не ограничиваются::[1]
- Залог / гарантия авансового платежа - используется для обеспечения возврата авансового платежа путем удержания (цепляясь назад) от сумм, заработанных в течение срока действия контракта;
- Удерживающая гарантия / гарантия – обычно используется работодателем в качестве обеспечения обоснованных претензий или не устраненных дефектов. обычно, первая половина удерживающего залога / гарантии выпускается после подтверждения выполнения, тогда как оставшаяся половина освобождается по истечении срока ответственности за дефекты;
- Гарантия исполнения / гарантия – используется для обеспечения надлежащего исполнения обязательств подрядчиком;
- Гарантия материнской компании – предоставляет работодателю гарантии от материнской компании стороны первоначального строительного контракта.
Хотя терминология, используемая для разных форм безопасности, на практике различается, два основных типа облигаций или гарантий - это так называемые: [2]
- “Облигации до востребования” или “ггарантии” (также известный как “Облигации первого спроса" или “ггарантии”), чаще всего выдается банком, которые создают автономные виды платежных обязательств; и
- “Оn-дефолтные облигации”,”Сусловные облигации”, или “Гарантии”, которые создают дополнительные платежные обязательства.
Основное различие между ними заключается в том, что банковская гарантия по требованию обычно выплачивается по любым документам., Это означает, что работодатель может запросить банковскую гарантию без предоставления доказательств основного нарушения договора или понесенного ущерба.. Требование по условной банковской гарантии, с другой стороны, требует доказательств того, что имело место нарушение основного строительного контракта, который должен быть предоставлен.
Это различие важно, учитывая значительные последствия того, что вызов банковской гарантии по требованию, неправомерный или нет, может создать для подрядчика. Эти последствия включают, например, вред подрядчику, например, нанесение ущерба его репутации в банке, предоставившем обеспечение. Это также может вызвать серьезные финансовые проблемы., привести к пересмотру кредитных линий и условий в банках, и вызвать серьезные проблемы с денежным потоком. Вызов банковской гарантии по требованию также может иметь значительное влияние на способность подрядчика участвовать в будущих тендерах и проектах., поскольку подрядчик может столкнуться с проблемами при получении новых облигаций и кредитов от банков.
Противодействие неправомерному требованию банковской гарантии
Имеет ли работодатель право просто запросить банковскую гарантию по требованию, в любое время и без всяких на то оснований, зависит от рассматриваемого закона. Большинство правовых систем предусматривают механизмы предотвращения противоправных, мошенническое и / или недобросовестное требование банковских гарантий, даже те, которые являются банковскими гарантиями по требованию.
Обычно это достигается путем подачи заявки на судебный запрет или запретительный судебный приказ в местные суды, которые обладают юрисдикцией в отношении данной банковской гарантии.. В то время как в большинстве юрисдикций есть свои собственные правила о том, как можно предотвратить неправомерные требования по банковским гарантиям по требованию, процедуры аналогичны в большинстве юрисдикций общего права.
Английское право и неправомерные требования банковских гарантий по требованию
Традиционный подход английских судов к требованию банковских гарантий заключался в ограничении судебных запретов ситуациями, когда имелись четкие доказательства “мошенничество“. “мошенничество” согласно английскому праву может быть доказано только в том случае, если будет продемонстрировано, что было сделано ложное представление (я) сознательно; или (б) без веры в его истину; или (III) безрассудно, не заботясь о том, правда это или ложь, как изложено в Дерри v Пик [1889] 14 Случай приложения 337. Мошенничество в связи с вызовом облигаций к исполнению широко обсуждалось в таких случаях, как Энка Инсаат Ве Санайи v Banca Popolare Dell'Alto Adige [2009] ЭВВК 2410, что дополнительно подтверждает высокий порог доказывания мошенничества в соответствии с английским законодательством..
Этот строгий подход к предотвращению неправомерного звонка ослабил, в некоторой степени, за последние годы. В более недавнем решении, Саймон Карвес Лтд против Энсус ЮК Лтд [2011] ЭВВК 657 (ТСС), суд значительно расширил возможные основания для оспаривания вызова, обнаружив, что “мошенничество - не единственное основание, по которому требование о выплате залога может быть ограничено судебным запретом.”. Как заявил г-н Джастис Акенхед:
“(г) В общем, если основной контракт, в отношении которого облигация была предоставлена в виде безопасность, четко и прямо не позволяет бенефициару по контракту предъявлять требования под залог, Суд может запретить ему предъявить требование по залогу.
(е) Суд при рассмотрении дела в окончательном судебном заседании сможет окончательно определить, что базовый договор предусматривает ограничение для бенефициара в требовании погашения облигации. В позиция обязательно будет иной на стадии без уведомления или временного судебного запрета, потому что Суд только очень редко может сформировать окончательное представление о том, что означает контракт. Однако, учитывая важность облигаций и аккредитивов в коммерческом мире, на этом раннем этапе было бы необходимо для Суд должен убедиться в представленных ему аргументах и доказательствах, что сторона, требующая судебного запрета против бенефициара были веские доводы. Нельзя ожидать, что суд на этом этапе сделает в сущности, каково окончательное решение.”
Такой подход подтверждается последующей судебной практикой.. В Doosan Babcock Ltd v Comercializadora de Equipment y Materials Mabe Limitada [2013], Судья подчеркнул отход от традиционного подхода, что кажется тенденцией, не только в Англии, но и в других юрисдикциях общего права.
Закон Сингапура и неправомерные требования банковских гарантий по требованию
В сингапуре, положение судов аналогично положению судов в Англии. Требование банковских гарантий по требованию может быть ограничено, либо за счет “мошенничество” или “недобросовестность“, которые рассматриваются как два различных и независимых основания для пресечения.
Эта позиция изначально вытекает из решения Апелляционного суда Сингапура в Bocotra Construction Pte Ltd против Генерального прокурора (нет. 2)[1995]. Такой же подход был подтвержден и в ряде других решений., в том числе GHL Pte Ltd против Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999], Дофин Офшор Инжиниринг & Trading Pte Ltd против Его Королевского Высочества шейха Султана бин Халифа бен Заида Аль Нахайяна [2000] и Shanghai Electric Group Co Ltd против PT Merak Energi Indonesia [2010].
Суды Сингапура определили “недобросовестность” так как "…нечестность, в отличие от нечестности или мошенничества, или поведение настолько предосудительного или недобросовестного, что суд совести либо ограничил бы партию, либо отказал ей в помощи. Простые нарушения договора стороной, о которой идет речь ... сами по себе не были бы недобросовестными», как проводится в Ryobi-Кисо (С) Pte Ltd против Lum Chang Building Contractors Pte Ltd [2013] SGHC 86.
Как далее говорится в Тактик Инжиниринг Пте Лтд (в жидкости) v Сато Когио (С) Пте Лтд [2017] SGHC 103, подрядчик, ходатайствующий о судебном запрете на основании “недобросовестность” должен создать “серьезное дело, при отсутствии опровержения совести”. В том же случае, суд также постановил, что стороны’ поведение, ведущее к отзыву о залоге, и наличие уведомления - все это важные соображения.
Закон Малайзии и неправомерные требования банковских гарантий по требованию
Позиция малазийских судов не сильно отличается от позиции сингапурских судов.. Федеральный суд в знаменательном деле Суматек Инжиниринг & Construction Sdn Bhd против Malaysian Refining Company Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, объявил, что судебный запрет, запрещающий требование банковских гарантий, требует сильного первое лицо в случае если “мошенничество” или “недобросовестность“. Федеральный суд далее постановил, что “недобросовестность” было отдельным и независимым основанием для выдачи приказа о переподготовке, который проистекает из «общее основополагающее понятие ... традиционной юрисдикции справедливости в отношении защиты от недобросовестного поведения, а именно, что человеку не должно быть разрешено использовать или настаивать на своих законных правах, чтобы воспользоваться особой уязвимостью или несчастным случаем другого для неосновательного обогащения...» .
Тестовая установка в Суматек Дело часто применялось в ряде других дел в малазийских судах., с более свежими примерами, включая Bella Builders Sdn Bhd против правительства Малайзии & Другая [2017] 1 ЛНС 557; и Dunggon Jaya Sdn Bhd v Аэропод Сдн Бхд & Предки [2017] mlju 1225.
Следовательно, в то время как юрисдикции общего права, судя по всему, придерживаются менее строгого подхода к выдаче запретительных судебных приказов, предотвращающих неправомерный вызов, порог доказывания “мошенничество” или “недобросовестность” тем не менее остается высоким.
Также важно помнить, что основной вопрос о том, имело ли место нарушение договора, что часто является основным запускающим событием или, иногда, ан “оправдание” что приводит к вызову банковской гарантии по требованию, обычно вопрос решается арбитражным судом, если основной договор содержит арбитражную оговорку, конечно. Это приводит к интересному, все же сложное взаимодействие между параллельными разбирательствами в местных судах и в арбитражных судах, где местные суды могут выносить судебный запрет на арбитраж, в ожидании окончательного результата спора в арбитражном суде.
- Нина Янкович, Aceris Law
[1] Джейн Дженкинс, Международные строительные контракты, (Второе издание)(Клювер Лоу Интернэшнл 2013), стр. 42-44.
[2] Ставрос Брекулакис, Дэвид Бринмор Томас, Руководство по строительному арбитражу, (Второе издание) (Глобальный арбитражный обзор, 2017), стр. 18-19.