В международном арбитраже, согласие на арбитраж может быть выражено в разных формах, в том числе во внутригосударственном законодательстве. Хотя широко признается, что государства могут взять на себя обязательства в рамках международных договоров (или в силу договоров, охватывающих будущие споры), Государства могут также дать свое согласие на арбитраж на основе инвестиционных кодексов.
В связи со значительным количеством международных договоров о поощрении и защите инвестиций во всем мире, инвестиционный арбитражный процесс, основанный на национальном законодательстве, встречается реже. Однако, инвестиционные коды отражают инвестиционную политику многих стран-импортеров, особенно в Африке.
Согласие на арбитраж в инвестиционных кодексах, и другие бытовые акты, это "одностороннее обязательство" государства. Как указано арбитражным судом в Tradex Hellas S.A.. v Республика Албания, в то время как согласие в письменных соглашениях является традиционным методом, согласие может быть достигнуто в одностороннем порядке национальными законами государства.[1]
[...] Трибунал отмечает, что, хотя согласие в письменном виде является обычным способом подачи в юрисдикцию МЦУИС, теперь оно может считаться установленным и не требующим дополнительных обоснований того, что такое согласие может быть также осуществлено в одностороннем порядке Договаривающимся государством в его национальном законодательстве, причем это согласие вступает в силу не позднее, если и когда иностранный инвестор подает свою претензию в МЦУИС, используя соответствующий национальный закон.
Стоит отметить, Однако, что простого наличия согласия на арбитраж в соответствии с национальным законодательством, как правило, недостаточно. Инвесторы должны принять предложение в арбитраж в письменной форме, пока действует законодательство. В действительности, Принятие часто делается путем подачи запроса на арбитраж.
Арбитражная юрисдикция может быть определена как право арбитражного суда решать дело. В этом отношении, основанием для арбитражной юрисдикции является согласие сторон. Другими словами, если стороны не дали согласия, арбитражный суд не будет иметь юрисдикции для решения дела.
Согласие с арбитражем на основании инвестиционных кодов
Государства могут дать согласие на арбитраж на разных уровнях в зависимости от формулировки своих инвестиционных кодексов.
В некоторых инвестиционных кодексах четко говорится о согласии государства на арбитраж. Это четкое согласие прибегнуть к арбитражу может включать положения, которые толкуются таким образом, чтобы дать возможность иностранным инвесторам передать спор в арбитраж.. В таком случае, выбор инвестора навязывается принимающему государству.
Положения на этот счет можно найти в кодексе инвестиций Мавритания, Афганистан и Центрально-Африканская Республика. Например, Статья 22 инвестиционного кодекса Центральноафриканской Республики предусматривает, что любой спор с принимающим государством и иностранным инвестором может быть разрешен арбитражем, в том числе через арбитраж ICSID или OHADA.
Поскольку простые положения, устанавливающие недвусмысленное согласие государства на арбитраж, могут быть более рискованными для принимающих государств, многие государства изменили свои инвестиционные кодексы.
Положения инвестиционных кодексов, которые прямо относятся к национальным судам в случае возникновения спора, не рассматриваются как предложение арбитражу (в таком случае, государство может, конечно, дать свое согласие инвестиционным соглашением или договором, которая будет преобладать над внутренним законодательством).
Примером такого рода положения является Статья 17 Закона о политике прямых иностранных инвестиций в Боснии и Герцеговине, который гласит следующее:
Споры об иностранных инвестициях разрешаются соответствующими судами в Боснии и Герцеговине., если заинтересованные стороны не заключат какой-либо иной порядок урегулирования споров, включая, но не ограничиваясь, внутренней или международной согласительной или арбитражной.
Некоторые инвестиционные кодексы называют арбитраж «уполномоченныйСредства разрешения споров. Типичным примером может служить положение о том, что спор «можетБыть разрешенным арбитражем или арбитражем “может быть согласовано” сторонами, среди других методов разрешения споров. Такое положение редко понимается как одностороннее согласие на арбитраж., поскольку это зависит от предыдущего соглашения между государством и иностранным инвестором. Это случай раздела 5(3) из 2010 Закон об инвестициях Сейшельских островов, например. [2]
Инвестор, потерпевший от национализации или экспроприации, может искать конституционные или другие средства правовой защиты в соответствии с законодательством Сейшельских Островов., или прибегнуть к другим методам разрешения споров, предусмотренных в любом соглашении между инвестором и правительством.
Другие предусматривают согласие на арбитраж, но только когда спор не относится к исключительной компетенции национальных судов. Например, то 2013 Закон Республики Беларусь об инвестициях позволяет разрешать споры, не отнесенные к исключительной компетенции судов Республики Беларусь, в арбитраж ЮНСИТРАЛ или МЦУИС:
Статья 13. Разрешение споров между инвестором и Республикой Беларусь
[…] Если споры не отнесены к исключительной компетенции судов Республики Беларусь, возникшие между инвестором и Республикой Беларусь не регулируются в досудебном порядке путем переговоров в течение трех месяцев со дня получения письменного предложения о его регулировании в досудебном порядке, тогда такие споры могут, по выбору инвестора, регулироваться также:
- в арбитражном суде, учрежденном для урегулирования каждого конкретного спора в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), если стороны не договорились об ином;
- в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) в случае если этот иностранный инвестор является гражданином или юридическим лицом государства-участника Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств марта 18, 1965.
В случае если договором Республики Беларусь и / или договором, заключенным между инвестором и Республикой Беларусь, установлено иное в отношении урегулирования споров между инвестором и Республикой Беларусь, возникающих при осуществлении инвестиции, затем применяются положения настоящего договора Республики Беларусь и / или договора, заключенного между инвестором и Республикой Беларусь..
В Южная часть Тихого океана (Средняя Азия) Ограниченный v. Египет, иностранный инвестор полагался на египетский закон №. 43 из 1974 относительно инвестиций арабских и иностранных фондов и свободной зоны («Закон №. 43») подать запрос на арбитраж в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров («МЦУИС»). Статья 8 Закона №. 43 предоставлено для арбитража ICSID:[3]
Инвестиционные споры в отношении реализации положений настоящего Закона разрешаются в порядке, согласованном с инвестором., или в рамках действующих соглашений между Арабской Республикой Египет и страной инвестора, или в рамках Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государством и гражданами других стран, к которым Египет присоединился на основании Закона №. 90 из 1971, где такая конвенция применяется.
Египет возражал, заявив, что статья 8 закона 43 не является однозначным согласием. По мнению государства, соглашение с иностранным инвестором потребуется для установления юрисдикции. Арбитражный суд отклонил довод Египта и установил, что статья 8 закона 43 составленныйчетко выраженное «письменное согласие» на юрисдикцию Центра по смыслу статьи 25(1) Вашингтонской конвенции в тех случаях, когда нет другого согласованного метода урегулирования спора и не существует применимого двустороннего договора».[4]
Основные средства защиты, предусмотренные в инвестиционных кодах
Аналогично инвестиционным договорам, инвестиционные кодексы охватывают ряд основных правил защиты и продвижения иностранных инвесторов. Например, В инвестиционных кодексах африканских стран можно найти следующие основные средства защиты.:
- справедливое и равное отношение (видеть, например, Раздел 7 Кодекса внешних инвестиций Кабо-Верде (Закон №. 89/IV / 93);
- национальный режим (видеть, например, Раздел 7 Кодекса внешних инвестиций Кабо-Верде (Закон №. 89/IV / 93))
- защита от дискриминационных мер (видеть, например, Статья 10 Инвестиционного кодекса Бурунди (Закон №. 1/24));
- защита прав интеллектуальной собственности (видеть, например, Статья 35 Закона о поощрении инвестиций, 2009 Южного Судана);
- из-за процесса (видеть, например, Статья 15 Закона о частных инвестициях (Закон №. 10/18 26 июня));
- защита от национализации и экспроприации (видеть, например, Раздел 5(1) Сейшельских Островов Закон об инвестициях 2010); и
- право на свободный перевод капитала (видеть, например, Раздел 6(1) Сейшельских Островов Закон об инвестициях 2010).
Многие инвестиционные кодексы также определяют термины «инвестиции" а также "инвестор»Аналогично двусторонним инвестиционным договорам. (видеть, например, Раздел 1 Закона о защите инвестиций 2015 Южной Африки).
[1] Tradex Hellas S.A.. v. Республика Албания, ICSID Дело №. ARB / 94/2, Решение о подсудности от 24 Декабрь 1996, стр. 187-188.
[2] Инвестиционный кодекс Сейшельских островов (Закон об инвестициях 31 из 2010).
[3] Cегодня, иностранные инвестиции в Египте регулируются Закон №. 72 из 2017.
[5] Южная часть Тихого океана (Средняя Азия) Ограниченный v. Арабская Республика Египта, ICSID Дело №. ARB / 84/3, Решение о подсудности от 14 апрель 1988, ¶ 116.