Запрещение дискриминационного, необоснованные и / или произвольные меры, влияющие на инвестиции инвесторов, обычно входят в число стандартов защиты, предусмотренных двусторонними или многосторонними инвестиционными договорами.. Хотя это считается независимой основой для установления ответственности государства, некоторые арбитражные суды считают, что стандарт защиты от произвола или дискриминации тесно связан со стандартом справедливого и равного обращения. CMS v. Аргентинский арбитражный суд, в частности, постановил, что «[а]Любая мера, которая может включать произвольность или дискриминацию, сама по себе противоречит справедливому и равноправному обращению ».[1]
Например, Статья 3(1) BIT Аргентина-Нидерланды предусматривает, что:

«Каждая Договаривающаяся Сторона обеспечивает справедливое и равное отношение к инвестициям инвесторов другой Договаривающейся Стороны и не наносит ущерба, необоснованными или дискриминационными мерами, операция, управление, поддержание, использование, использование или распоряжение этими инвесторами ».

Другие договоры могут содержать несколько иные формулировки стандарта.. В этом случае, например, статьи II(3)(б) БИТ Грузия-США, которая гласит следующее:

«Ни одна из Сторон ни в коем случае не должна причинять необоснованными и дискриминационными мерами, поведение, операция, и продажа или другое распоряжение покрытыми инвестициями. ”

Разница не носит чисто лингвистический характер. по факту, арбитражные суды посчитали, что для того, чтобы нарушить стандарт без нарушений, фигурирующий в БИТ, содержащий соединение «и», государственные меры должны быть не только необоснованными / произвольными, но в то же время дискриминационный:

«Арбитражный суд считает, что нарушение статьи II(2)(б) Договора требует как произвольной, так и дискриминационной меры со стороны государства. Это в первую очередь вытекает из простой формулировки положения, который использует слово «и» вместо слова «или». »[2]

По международному праву, если иное не предусмотрено договором, слово «мера» должно пониматься в широком смысле как охватывающее любые действия или шаги, предпринимаемые государством:

«Суду не нужно задерживаться на вопросе, может ли« мера »иметь« законодательный »характер [...] в обычном смысле слова достаточно широк, чтобы охватить любой акт, шаг или процесс, и не налагает никаких особых ограничений на их материальное содержание или преследуемую цель ».[3]

Определение необоснованных / произвольных мер

Хотя некоторые ученые[4] или трибуналы[5] пытались обосновать различие между терминами «неразумный» и «произвольный», общее мнение заключается в том, что эти термины должны применяться взаимозаменяемо.[6] Как заявлено в Plama v. Болгария арбитражный суд, «В то время как стандарты могут накладываться на определенные вопросы, они также могут быть определены отдельно. К необоснованным или произвольным мерам, которые иногда упоминаются в других инвестиционных инструментах, относятся те, которые основаны не на причине или факте, а на капризе, предрассудки или личные предпочтения ".[7]

Относительно определения того, что представляет собой произвольные или необоснованные меры, следующее краткое изложение, предоставленное профессором Schreuer в EDF v. Случай Румынии был в целом принят и одобрен:

«[A.] мера, которая наносит ущерб инвестору без какой-либо очевидной законной цели;

[B.] мера, которая основана не на правовых стандартах, а на усмотрении, предубеждение или личные предпочтения;

[C.] мера, принятая по причинам, которые отличаются от тех, которые выдвинуты лицом, принимающим решения;

[D.] меры, принятые с преднамеренным пренебрежением надлежащей процедурой и надлежащей процедурой[8]

Определение дискриминационных мер

Мера также носит дискриминационный характер, когда она обеспечивает «иностранным инвестициям режим менее выгодный, чем внутренние инвестиции»[9] или «когда мера против иностранных инвестиций и мера против внутренних инвестиций имеют иной характер, и первое менее благоприятно, чем второе ».[10] Дискриминация со стороны принимающего государства также обнаруживается, когда «(я) аналогичные случаи (б) относиться по-разному (III) и без разумного обоснования ».[11] и охватывает все формы дискриминации.[12] Согласно этому правовому стандарту, инвестор также не должен рассматриваться, из-за своей национальности, менее выгодно, чем другие иностранные инвесторы или граждане.[13]

Зузана Высудилова, Aceris Law LLC

[1] CMS Gas Transmission Co.. v. Аргентинская республика, ICSID Дело №. ARB / 01/8, Награда от 12 май 2005, для. 290; SAUR International S.A. v. Аргентинская республика, ICSID Дело №. ARB / 04/4, Решение о юрисдикции и ответственности, 6 июнь 2012, для. 485: «Принципы TJE и PSPE тесно связаны с запретами дискриминации и произвола».; С. Vasciannie, «Стандарт справедливого и равного обращения в международном инвестиционном праве и практике», 70 британец. Y.b. из Int’l L. 133 (1999): «Если есть дискриминация по произвольному признаку, или если принимающее государство подверглось произвольным или капризным инвестициям, то был нарушен честный и справедливый стандарт. Это вытекает из идеи о том, что справедливый и равноправный режим по своей сути исключает произвольные и капризные действия против инвесторов ».

[2] Рональд С. Лаудер v. Республика Чехия, ЮНСИТРАЛ Арбитраж, Финальная награда от 3 сентябрь 2001, п. 48, для. 219.

[3] Рыболовная юрисдикция (Испания v. Канада), Юрисдикция Суда, решение, Отчеты МС 1998, п. 460, для. 66.

[4] V. Heiskanen, «Произвольные и необоснованные меры», в. Рейниш, Стандарты защиты инвестиций, Издательство Оксфордского университета, п. 104.

[5] BG Group v. Аргентинская республика, ЮНСИТРАЛ, Финальная награда, 24 Декабрь 2007, стр. 104-105, лучший. 341-342: «Хотя может быть некоторое совпадение, Трибунал не считает целесообразным приравнивать «необоснованность» и «произвол». Первый, термин «произвольный» не встречается в статье 2.2 Аргентины-Великобритании БИТ. более того, одна коннотация «произвола» по международному праву подразумевает нарушение, выходящее за рамки обычного значения «разума», которое, по-видимому, требует «... преднамеренного игнорирования надлежащей правовой процедуры»., акт, который шокирует, или хотя бы сюрпризы, чувство юридической уместности [...] Как и стандарт «справедливого и равного обращения», «Разумность» должна оцениваться с учетом ожиданий сторон двустороннего договора, а не в зависимости от средств, выбранных государством для достижения своих целей ».

[6] Ч. Шройера, «Защита от произвольных или дискриминационных мер», п. 183: «Как представляется, не существует соответствующего различия между терминами« произвольный », «Необоснованное», и «неразумно» в этом контексте. Скорее, термины, кажется, используются взаимозаменяемо ».

[7] Plame Консорциум v. Болгария, ICSID Дело №. ARB / 03/24, награда, 27 августейший 2008, п. 57, для. 184. Смотрите также National Grid v. Аргентинская республика, ЮНСИТРАЛ, награда, 3 ноябрь 2008, п. 80, для. 197: «По мнению Трибунала, простое значение терминов« неразумный »и« произвольный », по сути, одно и то же в смысле чего-то капризного, без причины."

[8] Правовое заключение проф. Schreuer принят и применяется арбитражным судом в ЭДО (Сервисы) Ограниченный v. Румыния, ICSID Дело №. ARB / 05/13, Награда от 8 октября 2009, для. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (ЭЛСИ), ICJ Отчеты о судебных решениях, Консультативные заключения и заказы, Решение от 20 июль 1989, для. 128.

[10] Рональд С. Лаудер v. Республика Чехия, ЮНСИТРАЛ Арбитраж, Финальная награда от 3 сентябрь 2001, для. 257.

[11] Салука Инвестментс Б.В.. Республика Чехия, ЮНСИТРАЛ Арбитраж, Частичная премия от 17 Март 2006, для. 313.

[12] ты. Kriebaum, «Произвольные / необоснованные или дискриминационные меры», в М. Бунгенберг, Дж. Грибель, С. Хоб, А. Рейниш (ред), Международное инвестиционное право, (Баден-Баден: Номос, предстоящий 2013), п. 8.

[13] National Grid P.L.C. v. Аргентинская республика, ЮНСИТРАЛ Арбитраж, Награда от 3 ноябрь 2008, для. 198.