1. Что такое Совет по спорам?
Диспуты[1] часто встречаются в крупных строительных проектах[2] помогать сторонам в разрешении или избежании споров и, Идеально, предотвращение обострения таких споров до международный строительный арбитраж.[3]
Доски споров - просто существо контракта. Это означает, что, как правило, не будет никакого вспомогательного закона, регулирующего разбирательство в суде по спорам.,[4] как есть в международном арбитраже. Это также означает, что соглашение с комиссией по спорам должно быть тщательно составлено, чтобы, в меру практической, все возможные варианты.[5]
Эта проблема была решена авторитетными учреждениями, такие как МУС, ФИДИК, Всемирный банк, ААА, CIArb и DBF (обсуждается ниже в разделе 6), которые разработали свой собственный набор стандартных правил арбитража. Они могут быть приняты заинтересованными сторонами для обеспечения наличия проверенного и работоспособного набора правил..
Исторически, доски споров впервые были использованы в Соединенных Штатах в 1970-х годах (на проекте туннеля Эйзенхауэра) и расширился до международных проектов в 1980-х (используется во время строительства плотины Гондурас Эль Кахон).[6] За последний 50 лет, Совет по спорам превратился в эффективный и все более популярный инструмент для преодоления разногласий и споров в строительной отрасли..[7] Основной причиной их популярности является их воспринимаемое соотношение цены и качества., по оценкам, они стоят меньше, чем 1% от общей суммы контракта на строительство и, как правило, разрешать споры сторон в разумные сроки.[8]
2. Типы спорных советов
Потому что спорные советы сформулированы в виде контракта, стороны имеют значительные возможности для того, чтобы согласиться на формулировку, которая соответствует их конкретному проекту.
На практике, можно выделить три типа спорных комиссий:[9]
- Судебная коллегия по спорам, которые принимают обязательные решения, которые должны быть выполнены немедленно;
- Советы по рассмотрению споров, которые дают рекомендации, которые не являются обязательными для сторон; и
- Комбинированные / гибридные диспуты который, в зависимости от усмотрения, может давать рекомендации или обязательные решения.
3. Роль спорных советов
Роль коллегий споров двояка:
- Избежание споров / активная роль: Доски споров могут быть назначены еще до возникновения спора, например, в начале строительного проекта или в разгар его, в качестве превентивного механизма для мониторинга и обеспечения беспрепятственной реализации проекта. Такие спорные советы (часто упоминается как постоянные доски) по сути, стать частью команды проекта. Они могут регулярно посещать объекты и, как правило, предлагать эффективные решения сложных или спорных вопросов., следуя практическому подходу, прежде чем стороны станут поляризованными в своих взглядах.
- Разрешение споров / отзывчивая роль: Как только спор возник, споры могут быть сформулированы так, чтобы дать спорящим сторонам удовлетворительное решение о том, как должны решаться спорные вопросы..
Если решение совета спора в не находит признания со стороны, вопрос может быть впоследствии передан в арбитраж для окончательного и окончательного решения.[10] Идея доски споров, Однако, остается, что решения, принятые в нем, будут соблюдаться сторонами, чтобы избавить их от необходимости прибегать к международному арбитражу.
4. Обязательное условие для международного арбитража?
Поскольку самой целью коллегий по спорам является избежать затрат времени и средств на международный арбитраж, обращение в суд по спорам обычно является условием, предшествующим арбитражу.[11]
Это, например, отражено в разделе 9(2) из 1996 Закон об английском арбитраже: “Приложение [для приостановления судопроизводства] может быть сделано, несмотря на то, что вопрос должен быть передан в арбитраж только после исчерпания других процедур разрешения споров.”
Как общее правило, если контракт предусматривает фазу рассмотрения спора, такой процессуальный шаг не может быть обойден, если обе стороны не согласятся сделать это.
На практике, где арбитражные суды установили, что обращение в суд по спорам в одностороннем порядке не соблюдалось, они обычно закрывали дело из-за отсутствия юрисдикции или приостанавливали арбитраж, чтобы допустить условие (то есть, обращение в комиссию по спорам) быть выполненным.[12]
5. Судебное разбирательство: Обзор
Если не предусмотрено иное, для того, чтобы привести в движение процедуру рассмотрения споров, заинтересованная сторона может направить другой стороне уведомление о намерении передать споры в комиссию по спорам.[13] Такое уведомление может быть кратким, содержит только данные сторон, краткое изложение спора, иски и помощь искали и, предпочтительно, также предложение относительно назначения членов совета, если спорная комиссия еще не создана.
Затем стороны должны назначить членов коллегии по спорам по взаимному согласию или, если нет консенсуса, поручив сделать это сторонней экспертной группе или учреждению. Советы по разрешению споров обычно состоят из одного или трех независимых и беспристрастных профессионалов., кто квалифицирован, опытный и знающий в технической области проекта.[14]
Стороны также должны определить точные вопросы, которые будут переданы на рассмотрение в спорную комиссию.. Определение сферы действия спора является шагом особой важности, потому что советы по спорам наделены только юрисдикцией, чтобы выслушивать и консультировать / выносить решения по решению конкретных вопросов, которые стороны согласились передать им..
Спорные советы обычно не регулируются никаким законодательным актом, вопреки международному арбитражу, который регулируется как национальные арбитражные законы (например, то 1996 Закон об английском арбитраже) и международные договоры (1958 Нью-Йоркская конвенция). Это означает, что нет процедуры по умолчанию, которая могла бы иметь место (например, для назначения членов совета или для определения объема их полномочий) при отсутствии явного соглашения сторон.
Обычно, Члены Совета по спорам наделены полномочиями определять факты и законность рассматриваемого ими дела., а также запрашивать разъяснения или дополнительную соответствующую информацию у сторон, сделать инспекции сайта, созывать встречи / слушания и выносить постановления о продлении сроков.[15]
Принимая во внимание, что спорные советы являются исключительно существом контракта, разумно принять гибкую и конкретную формулировку при составлении в Контракты на рассмотрение споров для предотвращения недобросовестной тактики и длительных процедурных баталий, при обеспечении эффективности процедуры.
особенно, Многие из споров, возникающих в связи с коллегиями по спорам, связаны с недостатками в составлении соглашений Совета по спорам..[16] Что сказал, принятие стандартных институциональных правил представляется более безопасным решением в этом отношении.
6. Судебное разбирательство: Институциональные правила
Ряд учреждений приняли процедурные правила для коллегий по спорам, а также кодексы поведения и типовые соглашения, которые могут быть приняты спорными сторонами и членами совета по спорам.[17]
Большинство правил состоят из всеобъемлющего набора положений, касающихся создания и работы комиссии по спорам., охватывающих такие вопросы, как назначение члена совета по спорам(с), типы споров, услуги, которые они предоставляют, их полномочия, процедура, которой необходимо следовать, и компенсация, которую они получают.
При ознакомлении с правилами, можно легко наблюдать несколько сходств с правилами арбитража, что также объясняет растущую тенденцию к тому, чтобы процедуры совета по спорам становились «мини арбитраж».
Правила ICC по урегулированию споров
Первое издание Правил МСП по спорам было принято в 2004. Правила Совета по спорам ICC были впоследствии пересмотрены в 2015 на основе отзывов экспертов, с целью адаптации к требованиям современной практики, с акцентом в первую очередь на предотвращение споров и неформальную помощь. Пересмотренные правила вступили в силу с 1 октября 2015 и являются доступны онлайн на английском языке, Французский, испанский язык, Португальский и арабский.
МУС также разработал Типовое соглашение с членами Совета по спорам должны быть подписаны всеми членами совета по спорам и сторонам до начала деятельности совета по спорам и Стандартные положения ICC по урегулированию споров для использования сторонами, которые желают создать и управлять комиссией по 2015 правила.
Важной особенностью 2015 Правила их попытка усилить обязательную силу решений визави стороны, прямо предусматривающие, что сторона, которая не выполнила требования комиссии по рассмотрению споров[18] если это требуется в соответствии с Правилами, не ставит вопрос по существу в качестве защиты от несоблюдения (статьи 4(4), 5(4) и 6(1) из 2015 правила). Этот подход направлен на то, чтобы избежать любых попыток переосмыслить существо любого заключения, ставшего обязательным для исполнения..[19]
FIDIC Советы по рассмотрению споров
FIDIC имеет долгую историю публикации стандартных форм договора на работы.[20] ФИДИК контракты являются наиболее широко используемой стандартной формой международных строительных контрактов в мире сегодня.
Каждый из 1999 ФИДИК контракты, то есть, Красная книга, Желтая книга и Серебряная книга, принять многоуровневый подход к разрешению споров, который включает назначение Совета по разрешению споров («ДАБ») для разрешения споров, возникающих в ходе реализации проекта.[21]
Существует два типа DAB в формах FIDIC:
(1) стоящий DAB, который назначается сторонами в начале контракта и остается в силе до конца исполнения контракта; и
(2) то в ДАБ, который назначается после возникновения спора.[22]
Советы по рассмотрению споров Всемирного банка
Всемирный банк разработал свои собственные стандартные тендерные документы на работы («СБДВ») для использования его заемщиками при закупке определенных контрактов посредством международных конкурсных торгов. SBDW обновляются каждые несколько лет.
В 1995, Всемирный банк впервые представил требование о Советах по рассмотрению споров в своем SBDW, на основе Красной книги ФИДИК.[23] До сегодняшнего дня, Всемирный банк продолжает одобрять использование советов по спорам при выполнении финансируемых им проектов, сохраняя положения об учреждении таких советов в своем обновленном SBDW..
AAA Руководство по разрешению споров Технические характеристики
Американская арбитражная ассоциация опубликовала свой Спецификации совета по разрешению споров на 1 Декабрь 2000, отдельный документ, которые могут быть включены в любой контракт.
Две особенности Руководства Технические характеристики, которые должны быть приняты во внимание предполагаемыми пользователями::
(1) активное участие ААА в процессе, среди прочего, предоставление списков потенциальных членов совета по спорам, планирование встреч и посещений сайта, передача протоколов встреч и рекомендации комиссии по спорам сторонам, который должен усиливать чувство нейтралитета; и
(2) процесс назначения членов совета по спорам, который потенциально может стать затяжным процессом, если одна сторона возражает. особенно, противоборствующей стороне также разрешается отклонить кандидатуру члена правления без объяснения причин своего возражения..[24]
CIArb Правила Совета по спорам
Чартерный институт арбитров опубликовал свой Правила Совета по спорам в 2014. Правила включают 18 статьи, сопровождается стандартным трехсторонним соглашением для Совета по спорам.
Правила DBF Ad Hoc для разрешения споров
Федерация по спорам опубликовала свой Правила специальной комиссии по разрешению споров в 2011. Правила доступны для использования в вопросах управления спорами независимо.. таким образом, принятие этих в правила могут быть экономически эффективным решением для сторон, которые хотят избежать административных расходов, взимаемых другими учреждениями, имея проверенный набор правил на месте.
7. Стоимость спорных советов
В общем, расходы на рассмотрение споров меньше по сравнению с международные арбитражные расходы,[25] так как процедура обычно менее сложна и быстрее.
Стоимость варьируется, Однако, в зависимости, среди прочего, по количеству членов коллегии по спорам, их сборы, продолжительность их службы и применимые административные административные расходы (если есть).
Дальше, если не указано иное, Правило по умолчанию состоит в том, что расходы на рассмотрение спора делятся поровну между сторонами. Если противная сторона отказывается платить свою долю, Однако, как правило, другая сторона покрывает все расходы, чтобы позволить комиссии по урегулированию споров работать и впоследствии добиваться возмещения за долю, причитающуюся другой стороне.[26]
8. Возможность исполнения решений Совета по спорам
Что касается правоприменения, доска споров решения, если не применяется принудительно, обычно ведет стороны к международному арбитражу.
Решения Совета по спорам являются обязательными для сторон, но не окончательными, в том смысле, что заинтересованные стороны обязаны соблюдать их, до тех пор, пока такие решения не будут пересмотрены окончательным форумом по разрешению споров, то есть, арбитраж или судебный процесс.[27]
Однако, если стороны не делают этого добровольно, победившая сторона не имеет эффективных правовых средств, чтобы фактически заставить проигравшую сторону выполнить их, кроме обычного иска за нарушение договора.[28]
следовательно, в таком случае, арбитраж по одному и тому же предмету спора обычно должен проводиться, где соблюдение может быть на законных основаниях под 1958 Нью-Йоркская конвенция, если проигравшая сторона продолжает сопротивляться, в любом из (В настоящее время) 163 Государства, которые являются участниками Нью-Йоркской конвенции и в соответствии с упрощенной процедурой, когда само дело не может быть пересмотрено по существу.
Что сказал, Отсутствие эффективной процедуры правоприменения является наиболее ограничивающим аспектом споров, что делает вынесенные в нем решения менее ценными для выигравшей стороны, чем арбитражное решение или решение суда.[29]
Идеально, Совет по спорам придет к полюбовному исходу и не даст спору дойти до арбитража (или судебный процесс) фаза. Это, Однако, не всегда возможно, проигравшая сторона может проигнорировать это решение, если она считает, что оно неоправданно предвзято.
9. Преимущества комиссий по урегулированию споров даже в отсутствие эффективного исполнительного механизма
Один бы, таким образом, разумно удивляться, какой цели служит решение совета по спорам, если его соблюдение в конечном итоге зависит от готовности проигравшей стороны выполнить.
Ответ заключается в том, что решение совета по спорам предоставляет сторонамсоблюдать сейчас, спорю позже" решение, тем самым позволяя исполнить их основной контракт без лишних осложнений, при сохранении права сторон добиваться окончательного разрешения своих споров на более поздней стадии путем арбитража (или судебный процесс).[30]
Это также может послужить стимулом для разрешения спора путем объективного рассмотрения разногласий или споров сторон и сохранения их деловых отношений..[31]
Также, спор хотя бы в какой-то мере уже прояснен, что может оказать положительное влияние с точки зрения времени и затрат на последующее арбитражное разбирательство.[32]
Последний, но тем не менее важный, хотя арбитры (и национальные судьи) не в строгом смысле связаны решениями коллегии по спорам, они находятся под их влиянием и делают неблагоприятные выводы, когда проигравшая сторона неоправданно отказывается добровольно их соблюдать.
Заключение
Диспуты могут быть эффективным механизмом для быстрого разрешения споров., но только если стороны действуют в добросовестный образом и готовы добровольно соблюдать принятые решения. Если есть подозрение, что это не так, Однако, Казалось бы, чтобы избежать затрат и времени, если возможно, процедура рассмотрения спора и продолжить международный строительный арбитраж вместо.
[1] Ведущие книги по советам по спорам, среди прочего, включают: С. Черна, Черн на досках споров: Практика и процедура (3ред., 2015); г. Оуэн и Б. Тоттердилл, Совет по спорам: Процедуры и практика (2007); Н. г. Вунний, Формы контракта FIDIC (3ред., 2005) и C. Черна, Закон строительных споров (2010).
[2] Диспуты постепенно появляются и в других отраслях., такие как финансовый и морской сектор.
[3] Или другие формы альтернативного разрешения споров и / или традиционных судебных разбирательств.
[4] Страны, в которых, как сообщается, существуют законы, регулирующие деятельность по урегулированию споров, - это Гондурас и Перу..
[5] С. Сеппала, Недавний прецедентный закон о советах по спорам, в D. Ли и П. Gelinas (ред.), Предотвращение и урегулирование споров с помощью экспертного совета по разрешению споров (2017), п. 120.
[6] р. Аппун, История и обзор спорных советов по всему миру, в D. Ли и П. Gelinas (ред.), Предотвращение и урегулирование споров с помощью экспертного совета по разрешению споров (2017), п. 63.
[7] Видеть Проницательная база данных в формате Excel, содержащая информацию об использовании досок споров с 1982 подготовлено Фондом Совета по разрешению споров, некоммерческая организация, содействующая использованию советов по спорам, по ссылке Вот.
[8] и. загар, Управление крупномасштабными строительными проектами: Понимание юридических и договорных требований (2020), п. 173.
[9] Дж. Петкуте-Гуриене, Доступ к арбитражу в строительных спорах (Вопросы, связанные с Советом по спорам, Time Bar и Чрезвычайный Арбитраж), в С. Балтаг и С. Василе (ред.), Строительный арбитраж в Центральной и Восточной Европе: Современные проблемы (2019), п. 3.
[10] С. Черна, Черн на досках споров: Практика и процедура (3ред., 2015), п. 4.
[11] С. Сеппала, Недавний прецедентный закон о советах по спорам, в D. Ли и П. Gelinas (ред.), Предотвращение и урегулирование споров с помощью экспертного совета по разрешению споров (2017), п. 115.
[12] С. Сеппала, Недавний прецедентный закон о советах по спорам, в D. Ли и П. Gelinas (ред.), Предотвращение и урегулирование споров с помощью экспертного совета по разрешению споров (2017), стр. 115-116.
[13] Дж. Дженкинс, Международное строительное арбитражное право (2и изд., 2013), п. 99.
[14] Н. г. Вунний, Формы контракта FIDIC (3ред., 2005), п. 600.
[15] Дж. Дженкинс, Международное строительное арбитражное право (2и изд., 2013), стр. 100-101.
[16] С. Сеппала, Недавний прецедентный закон о советах по спорам, в D. Ли и П. Gelinas (ред.), Предотвращение и урегулирование споров с помощью экспертного совета по разрешению споров (2017), п. 120.
[17] Дж. Дженкинс, Международное строительное арбитражное право (2и изд., 2013), стр. 102-103.
[18] В соответствии со статьей 2(б) из 2015 Правила ICC, «Заключение» означает рекомендацию или решение, выдается в письменном виде комиссией по спорам.
[19] А. Карлеварис, В 2015 Правила Совета по спорам ICC, в D. Ли и П. Gelinas (ред.), Предотвращение и урегулирование споров с помощью экспертного совета по разрешению споров (2017), стр. 72-73.
[20] А. Плавать, Урегулирование споров по формам контракта FIDIC, п. 88.
[21] Н. г. Вунний, Формы контракта FIDIC (3ред., 2005), стр. 610-611.
[22] А. Плавать, Урегулирование споров по формам контракта FIDIC, п. 89.
[23] Дж. Дженкинс, Международное строительное арбитражное право (2и изд., 2013), стр. 102-103.
[24] Дж. Дженкинс, Международное строительное арбитражное право (2и изд., 2013), стр. 104-105.
[25] Н. г. Вунний, Формы контракта FIDIC (3ред., 2005), п. 599.
[26] л. Паттерсон и Н. Хиггс, Совет по спорам, в S. Брекулакис и Д. В. Томас (ред.), Руководство по строительному арбитражу (3ред., 2019),п. 159.
[27] л. Паттерсон и Н. Хиггс, Совет по спорам, в S. Брекулакис и Д. В. Томас (ред.), Руководство по строительному арбитражу (3ред., 2019), п. 155.
[28] Дж. Дженкинс, Международное строительное арбитражное право (2и изд., 2013), п. 116.
[29] Дж. Дженкинс, Международное строительное арбитражное право (2и изд., 2013), стр. 115-116.
[30] л. Паттерсон и Н. Хиггс, Совет по спорам, в S. Брекулакис и Д. В. Томас (ред.), Руководство по строительному арбитражу (3ред., 2019), п. 155.
[31] А. Карлеварис, В 2015 Правила Совета по спорам ICC, в D. Ли и П. Gelinas (ред.), Предотвращение и урегулирование споров с помощью экспертного совета по разрешению споров (2017), п. 70.
[32] Дж. Петкуте-Гуриене, Доступ к арбитражу в строительных спорах (Вопросы, связанные с Советом по спорам, Time Bar и Чрезвычайный Арбитраж), в С. Балтаг и С. Василе (ред.), Строительный арбитраж в Центральной и Восточной Европе: Современные проблемы (2019), п. 3.