предварительно, мы проанализировали основные черты 2018 Проект Нидерландской модели BIT и пришел к выводу, что этот инструмент может ознаменовать новую эру в инвестиционном арбитраже в Нидерландах. Проект был открыт для консультаций до 18 июнь 2017. Доработанный текст был принят и опубликован 19 октября 2018.
Окончательный вариант Нидерландского модельного БИТ в основном следует тексту проекта, но содержит некоторые совершенно новые положения. Мы обсудим некоторые из них в следующих параграфах.
Признаки «основной деловой активности»
Мы уже отметили, что определение инвестора, законопослушный гражданин, как предусмотрено в статьях 1(б)(б) и (III) проекта, пытался ограничить доступ к инвестиционному арбитражу просто почтовыми компаниями, требуя, чтобы любое юридическое лицо осуществляло существенную коммерческую деятельность на территории Договаривающейся стороны, кроме государства пребывания.
Финальная версия статьи 1 не только следует этой логике, но идет дальше, предоставляя сведения о том, что означает термин «основная деловая активность». Окончательный текст содержит новый абзац с) который устанавливает серию показаний, в том числе:
(я) зарегистрированный офис и / или администрация предприятия создаются в этой Договаривающейся стороне;
(б) Штаб-квартира и / или руководство предприятия расположены в этой Договаривающейся стороне.;
(III) количество работников и их квалификация в этой Договаривающейся стороне;
(IV) оборот в этой Договаривающейся стороне; и
(v) офис, в этой Договаривающейся стороне создается производственная база и / или исследовательская лаборатория.
В нем также указано, что эти показания должны оцениваться в каждом конкретном случае «с учетом общей численности работников и текучести соответствующих предприятий, и ... характер и зрелость деятельности, осуществляемой предприятием в той Договаривающейся стороне, в которой оно учреждено.»
Арбитражные требования
Проект уже ограничил объем арбитражных требований, предоставив в своей статье 16(2) что инвесторне может подать претензию в соответствии с настоящим разделом, если инвестиции были сделаны путем мошеннического искажения, маскировка, коррупция, или подобное недобросовестное поведение, равносильное злоупотреблению процессом." Пункт 3 той же статьи пошли дальше, разрешая отвечающей Договаривающейся стороне отказать в преимуществах ДИД инвестору «который изменил свою корпоративную структуру с главной целью получить защиту этого Соглашения в момент времени, когда спор возник или был предсказуем.«Пункт об отказе от льгот касался в первую очередь«ситуации, когда инвестор изменил свою корпоративную структуру с главной целью подать иск в его первоначальное месторасположение ».
Новая версия статьи 16 сузили предыдущие принципы. Новый абзац 2 более прямой, указав, что арбитражный суд "отказывается от юрисдикции, если инвестиции были сделаны путем мошеннического искажения, маскировка, коррупция, или подобное недобросовестное поведение, равносильное злоупотреблению процессом.В соответствии с пунктом об отказе от льгот в пункте 3, он также был заменен более прямым положением, которое, отныне, больше не зависит от выбора отвечающей Договаривающейся стороны. Новый абзац гласит следующее:
Трибунал отказывается от юрисдикции, если инвестор по смыслу статьи 1(б) настоящего Соглашения, который изменил свою корпоративную структуру с главной целью получить защиту этого Соглашения в момент времени, когда спор возник или был предсказуем. Это, в частности, включает ситуации, когда инвестор изменил свою корпоративную структуру с главной целью подать иск в его первоначальном государстве.
Положения о правах человека
Как это было в проекте, вопросы прав человека и социальной ответственности остаются в основе окончательного варианта Нидерландского модельного БИТ. Однако, окончательная версия ссылается на них более четко в том смысле, что их уважение является обязательным для инвесторов, а также для Договаривающихся государств.
Что касается обязательств инвесторов, новая статья 7(1) прямо заявляет, что «яИнвесторы и их инвестиции должны соответствовать внутренним законам и правилам принимающего государства., в том числе законы и положения о правах человека, природоохранное и трудовое законодательство.»
Относительно обязательств Договаривающихся Сторон, новая статья 5(3) предусматривает, что в их обязанности входит защита от нарушений прав человека, связанных с предпринимательской деятельностью, Состояния "должны принять соответствующие меры для обеспечения, через судебные, административный, законодательные или другие соответствующие средства, что, когда такие злоупотребления происходят на их территории и / или под юрисдикцией, те, кто пострадал, имеют доступ к эффективным средствам правовой защиты. Эти механизмы должны быть справедливыми, беспристрастный, независимый, прозрачный и основанный на верховенстве закона.»
в заключение, новая статья 20(5) в отношении состава и функционирования арбитражного суда предусматривается, что назначающий органприлагает все усилия для обеспечения того, чтобы члены Трибунала, индивидуально или вместе, обладать необходимой экспертизой в публичном международном праве, который включает в себя экологическое право и права человека, международное инвестиционное право, а также при разрешении споров, возникающих по международным договорам.»
Процедура вызова арбитра
Одно из наиболее важных изменений в проекте касалось положения о назначении арбитров. Традиционный метод партийного назначения арбитров был заменен назначением назначающим органом (Статья 20 проекта). Однако, оно не содержало каких-либо положений относительно отводов назначенных арбитров.
Окончательный вариант Нидерландского Типового БИТ исправляет это и содержит процедуру оспаривания в Статьях 20(7) и (8), который гласит следующее:
- Если спорная сторона считает, что член Трибунала имеет конфликт интересов, он направляет Председателю Международного Суда уведомление об отводе на должность. Уведомление о вызове должно быть отправлено в течение 15 дней с даты, на которой состав подразделения Трибунала было сообщено оспаривая партии, или в пределах 15 дней с даты, когда соответствующие факты стали известны, если бы они не могли быть разумно известны во время составления подразделения. В уведомлении об отклонении должны быть указаны основания для отклонения.
- Если, в пределах 15 дней с даты уведомления о вызове, оспариваемый член Трибунала решил не уходить в отставку, Председатель Международного Суда, заслушав стороны в споре и предоставив члену Трибунала возможность представить любые замечания, принять решение в течение 45 дни получения уведомления об оспаривании и уведомления сторон в споре и других членов подразделения. Вакансия, возникшая в результате дисквалификации или отставки члена Трибунала, должна быть незамедлительно заполнена..
Заключение
Текст окончательной версии Нидерландского модельного БИТ подтверждает наш предыдущий вывод о том, что этот договор представляет собой «начало новой эры в инвестиционном арбитраже в Нидерландах«Поскольку он затрагивает некоторые актуальные темы в инвестиционном арбитраже и дает четкую позицию по ним.