Среди принципов, обеспечивающих защиту иностранных инвестиций, двусторонние инвестиционные договоры («ДИС») обычно включают принцип свободного перевода в отношении перевода средств/возврата инвестиций в государство, принимающее инвестиции, и из него..
Одной из основных целей ДИД является обеспечение стабильной и предсказуемой правовой базы, повышающей доверие иностранных инвесторов.. Гарантируя право свободно переводить средства в принимающее государство и из него., инвесторы уверены, что они могут репатриировать свой капитал, прибыль, интерес, дивиденды, или другие соответствующие возвраты без неоправданного вмешательства.
Основная цель принципа свободной передачи состоит в том, чтобы «установить обязательство принимающей страны разрешить выплату, конвертация и репатриация средств, относящихся к инвестициям.»[1] Как отметил арбитражный суд в Континентальная Компания Несчастных v. Аргентина, принцип бесплатного перевода: «имеет основополагающее значение для свободы осуществления иностранных инвестиций и является важным элементом стимулирующей роли ДИД.».[2]
Однако, сфера применения принципа свободной передачи должна быть детализирована. Как установил арбитражный суд в Биватер Гауфф v. Танзания, этот принцип»не является гарантией того, что у инвесторов будут средства для перевода. Это скорее гарантирует, что если у инвесторов есть средства, они смогут их передать [...]. Принцип свободной передачи направлен на меры, которые ограничивали бы возможность передачи, такие как ограничения валютного контроля или другие меры, принимаемые принимающим государством, которые фактически ограничивают средства инвесторов, обычно в принимающем государстве инвестиций.»[3]
Содержание принципа бесплатной передачи
Содержание принципа свободной передачи не является единообразным и во многом зависит от формулировки рассматриваемого ДИД.. Хотя некоторые ДИД содержат довольно общую формулировку принципа свободной передачи,[4] в других ДИД указываются типы средств, охватываемых им.. Например, Статья 5(1) из ДИД Аргентины и Германии предоставляет список нескольких категорий платежей, на которые распространяется принцип бесплатного перевода, который можно перевести на английский следующим образом:
(1) Каждая Договаривающаяся Сторона гарантирует гражданам или компаниям другой Договаривающейся Стороны свободный перевод платежей в связи с инвестициями., в том числе:
(а) Капитал и дополнительные суммы для поддержания или увеличения инвестиций;
(б) Возврат;
(с) Погашение кредитов [...];
(г) Доходы от продажи всей или любой части инвестиций;
(е) Компенсация, предусмотренная ст. 4.
также, Статья 7 из ДИД Казахстан-ОАЭ[5] гарантирует иностранным инвесторам свободный перевод платежей, связанных с их инвестициями, в соответствии с внутренним законодательством принимающего государства, в том числе:
а) первоначальный капитал и любой дополнительный капитал для поддержания, управление и развитие инвестиций;
б) возвращает;
с) платежи по договору, произведенные в соответствии с кредитным договором;
г) доходы от продажи или ликвидации всех или любой части инвестиций, в том числе акции;
е) заработок и иное вознаграждение персонала, привлеченного из-за границы в связи с инвестициями;
е) выплаты компенсаций согласно статьям 5 и 6.
В 2015 Япония-Украина ДИТ приводит еще один пример ДИД, включающий принцип свободного перевода, который перечисляет категории средств, которые должны быть свободно переведены из принимающего государства инвестиций в статье 16:
1. Каждая Договаривающаяся Сторона обеспечивает, чтобы все переводы, связанные с инвестициями на ее Территории инвестора другой Договаривающейся Стороны, могли свободно осуществляться на ее Территорию и из нее без промедления.. Такие передачи включают в себя, в частности, хотя и не исключительно:
(а) первоначальный капитал и дополнительные суммы для поддержания или увеличения инвестиций;
(б) прибыль, интерес, прирост капитала, дивиденды, гонорары, комиссионные и другие текущие доходы, получаемые от инвестиций;
(с) платежи, произведенные в соответствии с кредитным договором;
(г) поступления от полной или частичной продажи или ликвидации инвестиций;
(е) доходы и вознаграждения, полученные гражданами другой Договаривающейся Стороны, которым было разрешено работать в связи с инвестициями в
Территория бывшей Договаривающейся стороны;
(е) выплаты производятся в соответствии со статьями 13 и 14; и
(г) выплаты, возникающие при разрешении спора по ст. 18.
Договорные ограничения принципа свободной передачи
Некоторые ДИД также предусматривают обстоятельства, при которых принцип свободной передачи может быть ограничен.. Например, Статья 7 из Французская модель BIT позволяет принимающему государству временно приостановить действие принципа свободного перевода в случае угрозы серьезного нарушения равновесия платежного баланса:
когда, в исключительных обстоятельствах, движение капитала из третьих стран или в третьи страны вызывает или угрожает вызвать серьезное нарушение равновесия в платежном балансе страны., каждая Договаривающаяся сторона может временно применять защитные меры к передачам, при условии, что эти меры будут строго необходимы, будет навязано на справедливой основе, на недискриминационной и добросовестной основе и ни в коем случае не может превышать шестимесячный период..
Другие ДИД, такой как Канадская модель BIT, позволить принимающему государству устанавливать дополнительные ограничения, касающиеся исполнения судебных или административных решений или защиты кредиторов:
Несмотря на абзацы 1, 2, 3 и 4, Сторона может предотвратить или ограничить передачу посредством справедливого, недискриминационное и добросовестное применение своего внутреннего законодательства, касающегося:
(а) банкротство, банкротство или защита прав кредитора;
(б) выпуск, торговля или сделка с ценными бумагами;
(с) уголовные или уголовные преступления;
(г) финансовая отчетность или ведение учета переводов, если это необходимо для оказания помощи правоохранительным органам или органам финансового регулирования.;
(е) обеспечение исполнения приказа или решения в судебном или административном производстве; или
(е) социальное обеспечение, государственные пенсионные или обязательные сберегательные программы.
Принцип свободной передачи и практика инвестиционного арбитража
При оценке претензий, связанных с бесплатной передачей, предъявленных иностранными инвесторами к принимающим государствам, арбитражные суды обычно принимают во внимание несколько элементов, такие как:
- подпадает ли дело под юрисдикцию арбитражного суда и применима ли мера к принимающему государству
Этот вопрос может возникнуть, когда иск связан с договорными правами, которые не были заключены государством или его органами.. Арбитражный суд в г. Уайт Индастриз v. Индия отклонил иск на основании принципа свободной передачи, полагая, что отзыв банковских гарантий, что было договорным правом, по Coal India не было отнесено к Индии:[6]
Помимо того, что статья 9 явно направлен на ограничения движения капитала и обмена валюты, налагаемые Договаривающейся стороной., а не утверждение договорного права на средства, предусмотренные в банковской гарантии, иск полностью основан на действиях компании Coal India.
Соответственно, Трибунал установил, что поведение Coal India не может быть присвоено Республике, нет никаких оснований утверждать, что Индия действовала каким-либо образом в нарушение своих обязательств, предусмотренных статьей 9 БИТ.
- является ли инвестор, по факту, выполнил процедуру, требуемую государством пребывания для перевода средств за границу
Например, арбитражный суд в Металлическая пара v. Аргентина считал, что «истец, кто хорошо знал правила по этому поводу, как указано в файле, не соблюдал установленный порядок, который заключался в запросе разрешения у Центрального банка […] и что Аргентина не нарушила статью 5(б) БИТ, что гарантирует перевод средств за границу.»[7]
также, арбитражный суд в Русоро в. Венесуэла пришли к выводу, что принцип свободного перевода может быть нарушен только в том случае, если инвестор соблюдает процедуру, которой необходимо следовать для осуществления платежей в иностранной валюте, и такой запрос был отклонен: [8]
И 2010 Реформа своп-рынка была политическим решением, принятым Боливарианской Республикой с целью запретить параллельный рынок иностранной валюты., что до этого терпели, после реформы все операции с иностранной валютой должны были проводиться через централизованную систему валютного контроля., контролируется BCV и основан на официальном обменном курсе.
Эта реформа могла привести лишь к нарушению ст.. VIII, если компания Rusoro сможет доказать, что она запросила иностранную валюту в связи с инвестициями или возвратом, и что разрешение не было предоставлено, как того требует BIT. (без задержки, в конвертируемой валюте и по обменному курсу, действующему на дату перевода) - чего Русоро не утверждал.
Заключение
В итоге, принцип свободной передачи в инвестиционном арбитраже подчеркивает важность предоставления иностранным инвесторам возможности репатриировать свои инвестиции и связанную с ними прибыль без неоправданного вмешательства.. Это фундаментальный аспект защиты инвестиций, закрепленный во многих международных инвестиционных соглашениях., которые обеспечивают механизмы разрешения споров посредством арбитража, когда этот принцип нарушается принимающим государством инвестиций..
[1] Перевод средств, Серия ЮНКТАД по вопросам международных инвестиционных соглашений, Нью-Йорк/Женева, 2000, п. 1.
[2] Континентальная Компания Несчастных v. Аргентина, ICSID Дело №. ARB / 03/9, награда, 5 сентябрь 2008, для. 239.
[3] Биватер Гауфф v. Объединенная Республика Танзания, ICSID Дело №. АРБ/05/22, награда, 24 июль 2008, для. 735.
[4] Видеть, например., BIT Бурунди-Великобритания, Статья 6: «Каждая Договаривающаяся Сторона в отношении инвестиций гарантирует гражданам или компаниям другой Договаривающейся Стороны неограниченную передачу их инвестиций и доходов.. Переводы должны осуществляться без промедления в конвертируемой валюте, в которой первоначально был вложен капитал, или в любой другой конвертируемой валюте, согласованной инвестором и заинтересованной Договаривающейся стороной.. Если иное не согласовано с инвестором, переводы осуществляются по обменному курсу, действующему на дату передачи, в соответствии с действующими правилами обмена..»
[5] Подписан ДИД между Казахстаном и Объединенными Арабскими Эмиратами 24 Март 2018 но еще не вступил в силу на дату настоящего примечания. Видеть обновление веб-сайт ЮНКТАД (последний доступ на 8 сентябрь 2023).
[6] Уайт Индастриз Австралия Лимитед v. Республика Индия, ЮНСИТРАЛ (в), Финальная награда, 30 ноябрь 2011, лучший. 13.2.3 и 13.2.4.
[7] Металлическая пара v. Аргентинская Республика, ICSID Дело №. АРБ/03/5, Награда за заслуги, 6 июнь 2008, для. 179.
[8] Русоро Майнинг Лимитед против. Боливарианская Республика Венесуэла, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/5, награда, 22 августейший 2016, лучший. 581-582.