Определение «действующего предприятия»

Понятие «действующего предприятия» вытекает из стандартов бухгалтерского учета.

Например, следуя международным стандартам аудита, «[в]Предположение о непрерывности деятельности, организация рассматривается как продолжающая бизнес в обозримом будущем. Финансовая отчетность и, в частности, вся финансовая отчетность общего назначения, поэтому подготовлены на основе принципа непрерывности деятельности, если руководство либо не намерено ликвидировать предприятие или прекратить деятельность, либо не имеет реальной альтернативы, кроме как сделать это. Когда использование допущения о непрерывности деятельности целесообразно, активы и обязательства отражаются на основании того, что предприятие сможет реализовать свои активы и выполнить свои обязательства в ходе обычной деятельности.»[4]

Соответственно, «действующее предприятие» не обязательно требует подтверждения прибыльности в течение нескольких лет, так как «бухгалтеры противопоставляют постоянное предприятие ликвидации.»[5]

В (какие)использование понятия «действующего предприятия» в инвестиционном арбитраже

Арбитражные суды широко ссылались на понятие непрерывной деятельности при применении или отклонении оценки инвестиций в DCF.. Например, иранско-американский трибунал по претензиям в Amoco постановил, что для того, чтобы установить непрерывную деятельность, нужно доказать, что «предприятие ... продемонстрировало определенную способность получать доходы и было, поэтому следует рассматривать как сохранение такой способности на будущее.»[6] Точно такой же стандарт доказывания требуется для арбитражных судов государства-инвестора.[7]

следовательно, понятие «действующего предприятия» получило иные контуры в международном арбитраже, чем в сфере бухгалтерского учета. Вместо того, чтобы сосредоточиться на таких терминах, как «ликвидация» или «роспуск» инвестиций, арбитражные суды сделали акцент на понятии прибыльности. в Таваколи дело, Трибунал по урегулированию претензий между Ираном и США подчеркнул эту разницу, признав, что «[я]п условия бухгалтерского учета, Фраза «непрерывная деятельность» обычно описывает компанию, которая «может продолжать торговать, например, располагает достаточными средствами для этого »… В практике Трибунала, Однако, термин «действующее предприятие» обычно используется в менее техническом смысле. При определении, является ли компания непрерывным, Трибунал обычно проверяет, начала ли компания свою деятельность к дате ее экспроприации, и, если бы это было, была ли у него разумная перспектива продолжать свою деятельность после революции.»[8]

более того, Арбитражные суды также указали на необходимость обеспечения рентабельности в течение нескольких лет. Например, Трибунал в ААПЛ дело требуется «предварительное присутствие на рынке не менее двух или трех лет, минимальный период, необходимый для установления постоянных деловых связей.»[9] Другие трибуналы, вместо наложения определенного количества времени, просто сослались на руководящие принципы Всемирного банка[10]. Они определяют непрерывность деятельности как «предприятие, состоящее из приносящих доход активов, которое эксплуатировалось в течение достаточного периода времени для сбора данных, необходимых для расчета будущих доходов и которое можно было ожидать с достаточной степенью достоверности, если взятие не произошло, продолжать приносить законный доход в течение своей экономической жизни в общих обстоятельствах после захвата государством.«[11]

Заключение

Несмотря на путаницу между юридической и бухгалтерской концепциями[12], позиция третейских судов представляется относительно последовательной. Они требуют доказательства высокой вероятности будущих перспектив прибыльности для применения метода оценки DCF, что в целом может быть продемонстрировано прошлой эффективностью инвестиций[13]. Другими словами, «Трибуналы, использующие термин «непрерывная деятельность» для обозначения нескольких лет прибыльности, на самом деле обеспокоены тем, чтобы установить перспективную компенсацию «с разумной уверенностью»..»[14]

таким образом, если иностранный инвестор запрашивает компенсацию от принимающего государства за ущерб, нанесенный его инвестициям, следует избегать полагаться на оценку DCF при отсутствии данных о прибыльности. Наоборот, если государство собирается экспроприировать иностранные инвестиции, это должно быть сделано до того, как иностранные инвестиции установят послужной список прибыльности, чтобы уменьшить риск выплаты компенсации.

Зузана Высудилова, Асерис Лоу САРЛ

[1] Киборакс С.А.. v. Многонациональное Государство Боливия, ICSID Дело №. ARB / 06/2, награда, 16 сентябрь 2015, для. 344: «метод DCF широко признан в качестве подходящего метода для оценки FMV [Справедливая рыночная стоимость] идти дела с доказанным рекордом прибыльности.»

[2] Смотри например Phelps Dodge Corp. v. Исламская Республика Иран, 10 Иран-США CL. Trib. репс. 121 (1986), для. 30: «Трибунал не может согласиться с тем, что SICAB стал «действующим предприятием» до ноября 1980 чтобы можно было уверенно оценить такие элементы стоимости, как будущая прибыль и гудвилл. В случае SICAB, любые выводы по этим вопросам будут весьма спекулятивными." Смотрите также Сименс АГ. v. Аргентина, ICSID Дело №. ARB / 02/8, награда, 6 февраль 2007, для. 355: «… Метод DCF применяется к текущим проблемам, основанным на исторических данных их доходов и прибыли; в противном случае, считается, что данные слишком умозрительны, чтобы рассчитать будущую прибыль». Смотри в общем, я. Марбоэ, Расчет компенсаций и убытков в международном инвестиционном праве, Издательство Оксфордского университета (2017), стр. 242-244.

[3] Предлагаемое обновление стандартов бухгалтерского учета, Раскрытие информации о неопределенности в отношении презумпции о непрерывности деятельности организации, FASB (2013), п. 5.

[4] Международный стандарт аудита (ЭТО) 570, «Собирающийся концерн», п. 8.

[5] М. Офис, Оценка для Арбитража, Kluwer (2008), п. 96. Смотрите также Раскрытие информации о неопределенности в отношении способности организации продолжать свою деятельность, FASB (2014), п. 1: «продолжение деятельности отчитывающейся организации в качестве непрерывной деятельности предполагается в качестве основы для подготовки финансовой отчетности до тех пор, пока ликвидация предприятия не станет неизбежной.»

[6] Amoco International Finance v. Исламская Республика Иран, 15 Иран-США CL. Trib. репс. 189 (1987), для. 203.

[7] Азиатская Сельскохозяйственная Продукция ООО. V. Республика Шри-Ланка, ICSID Дело №. ARB / 87/3, награда, 27 июнь 1990, лучший. 105-108; Корпорация Металлклад v. Мексиканские Соединенные Штаты, ICSID Дело №. миллиард(О)/97/1, награда, 30 августейший 2000, лучший. 119-121.

[8] Вивиан Май Таваколи v. Исламская Республика Иран, 33 Иран-США CL. Trib. репс. 206 (1997), для. 95.

[9] Азиатская Сельскохозяйственная Продукция ООО. V. Республика Шри-Ланка, ICSID Дело №. ARB / 87/3, награда, 27 июнь 1990, для. 103.

[10] Смотри например Мохаммед Аммар Аль-Бахлул против. Республика Таджикистан, SCC Корпус № V (064/2008), Финальная награда, июнь 8, 2010, для. 71.

[11] Руководство Всемирного банка по обращению с прямыми инвестициями, 1992; Раздел IV 6.

[12] А. Коэн Сад, «Некоторые замечания о принципах компенсации в контексте инвестиционного договора», ICSID Обзор (2007), том. 22, п. 10: «Мера справедливой рыночной стоимости является вопросом экономики и / или бухгалтерского учета и не является (или не должно быть) функция любой яркой правовой нормы. К сожалению, большая часть юриспруденции и комментариев в этой области, кажется, отражает путаницу в экономических и бухгалтерских концепциях, которые, в очереди, приводит к путанице (и / или сбивает с толку) обсуждение применимых правовых норм.»

[13] Хотя, при особых обстоятельствах, метод DCF можно использовать даже тогда, когда инвестиции еще не начались. Видеть Мохаммед Аммар Аль-Бахлул против. Республика Таджикистан, SCC Корпус № V (064/2008), Финальная награда, июнь 8, 2010, для. 74.

[14] М. Офис, Оценка для Арбитража, Kluwer (2008), п. 95.