Общепризнанным правилом международного арбитража является то, что арбитражные суды имеют право принимать временные или консервативные меры. Это явно предусмотрено во всех основных арбитражных правилах (видеть, например, Статья 28 из 2017 Правила ICC, Статья 25.1 из 2014 Правила LCIA, Статья 26 из 2010 Правила ЮНСИТРАЛ, правило 30 из 2016 Правила SIAC, Статья 37 из 2017 Правила SCC, Статья 47 Конвенции МЦУИС). Право предоставлять временную помощь также наделено так называемыми «чрезвычайными арбитрами», общая черта основных арбитражных правил, разрешение сторонам запрашивать временную помощь еще до того, как был создан арбитражный суд (видеть, например, Статья 29 из 2017 Правила ICC, Статья 9В 2014 Правила LCIA, правило 30 и график 1 из 2016 Правила SIAC, Приложение II к 2017 Правила SCC).
Однако, арбитражные процессуальные нормы, как правило, не устанавливают критерии для принятия временных мер, часто предоставляя арбитрам возможность по своему усмотрению назначать «любые временные меры, которые они считают необходимыми или уместными» в свете обстоятельств конкретного дела. Отсутствие единых стандартов создает значительные проблемы на практике: для сторон, это приводит к неопределенности относительно того, будет ли принято их заявление; для арбитров, это оставляет их без четкого руководства по критериям, которые они должны применять.
На практике, как арбитры будут действовать по своему усмотрению, зависит от ряда факторов: обстоятельства каждого случая, применимый лекс арбитраж, применимые процессуальные нормы, и интерпретация арбитрами критериев, которые будут применяться.
Отсутствие строгих критериев, многие арбитры обращаются к статьям 17-17А Типового закона ЮНСИТРАЛ 2006 и статья 26(3) и (4) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ для руководства. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Типовой закон ЮНСИТРАЛ дают одно и то же определение «временной меры»:
«(2) Временная мера - это любая временная мера, будь то в форме награды или в другой форме, с помощью которого, в любое время до выдачи решения, по которому спор будет окончательно решен, арбитражный суд приказывает стороне:
(а) Поддерживать или восстанавливать статус-кво в ожидании разрешения спора;
(б) Принять меры, которые бы помешали, или воздерживаться от действий, которые могут вызвать, текущий или неизбежный вред или ущерб самому арбитражному процессу;
(с) Предоставить средства для сохранения активов, из которых может быть удовлетворено последующее вознаграждение; или
(г) Сохранять доказательства, которые могут иметь отношение к делу и иметь существенное значение для разрешения спора ».
В статье 17А Типового закона ЮНСИТРАЛ далее перечислены следующие условия принятия временных мер:
"Статья 17 А. Условия предоставления временных мер
(1) Сторона, запросившая временную меру по ст. 17(2)(а), (б) и(с) должен удовлетворить арбитражный суд, который:
(а) Вред, не подлежащий адекватному восстановлению путем возмещения убытков, может привести к тому, что мера не будет назначена, и такой вред существенно перевешивает вред, который может быть причинен стороне, против которой направлена мера, если мера будет предоставлена; и
(б) Существует разумная вероятность того, что запрашивающая сторона добьется успеха по существу иска. Определение такой возможности не влияет на усмотрение арбитражного суда при принятии какого-либо последующего определения..
(2) Что касается просьбы о применении временной меры в соответствии со статьей 17(2)(г), требования в пунктах (1)(а) и (б) настоящей статьи применяется только в той мере, в которой арбитражный суд считает это целесообразным ».
Однако, критерии для предоставления временных мер, перечисленные в Типовом законе ЮНСИТРАЛ и Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, не являются черными буквами для арбитражей, не связанных с ЮНСИТРАЛ. Хотя они часто используются трибуналами в качестве руководства, за ними не должны слепо следовать арбитры и практики. Как изложено Гари Борном, «Формула статьи 17А отсутствует по ряду аспектов. Среди прочего, Статья 17А, по-видимому, не содержит положений соглашений сторон о стандартах доказывания., опускает любую ссылку на срочность, чрезмерно фокусирует «непоправимый» вред на денежные убытки (в отличие от неденежной помощи), вводит единый стандарт для различных видов временного освобождения и исключает ссылку на безопасность затрат ».[1]
Относительно критериев «срочности», хотя и не упоминается явно в Типовом законе ЮНСИТРАЛ и Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, Почти все комментаторы считают «срочность» требованием принятия временных мер.[2] Это означает, что сторона, запрашивающая временные меры, должна доказать, что вмешательство трибунала настолько срочно, что решение о временных мерах не может ждать вынесения окончательного решения. На практике, критерии «срочности» обычно анализируются вместе со «степенью вреда», тогда как заявители должны установить, на первый взгляд, что заявителю может быть причинен неминуемый вред, если запрашиваемая временная мера не предоставлена до того, как такая мера может быть получена в арбитражном суде.
Степень серьезности вреда является наиболее спорным критерием. Арбитры нанесли целый ряд потенциальных вредов, иногда ссылаясь на «непоправимый», «Серьезный» или «существенный» вред, необходимый для принятия временных мер.[3] Возникающий вид кажется, что спорное понятие «непоправимого вред» или «вред не должным образом устранен путем присуждения убытков», следует понимать в экономическом, а не буквальном смысле и учитывать тот факт, что не всегда возможно компенсировать фактические убытки или испорченную деловую репутацию за счет убытков.[4] Многие недавние власти также полагают, что нет необходимости, чтобы вред был «непоправимым»., в буквальном смысле, но только «серьезный» или «существенный».[5] На практике, как заявил Гари Борн, хотя в большинстве решений говорится, что вред должен быть «непоправимым», они не обязательно должны применять эту формулу, но вместо этого требуют, чтобы существовал риск серьезного ущерба истцу.[6] Причина этого проста и практична - в коммерческих случаях это иногда сложно, если не невозможно, продемонстрировать действительно «непоправимый» вред, который не может быть компенсирован материальным ущербом в окончательном решении. Соответственно, если «непоправимый вред» понимается в буквальном смысле, это требование будет ограничивать временные меры, главным образом, случаями, когда одна сторона фактически является неплатежеспособной или когда исполнение окончательного решения будет невозможно.
Споры, связанные с критериями «непоправимого вреда», не являются чем-то новым. Даже разработчики Типового закона ЮНСИТРАЛ выражали аналогичные опасения в ходе Рабочей группы по Типовому закону ЮНСИТРАЛ, где большинство сочло термин «непоправимый вред» слишком узким в коммерческом контексте. Вместо, Широко распространено мнение о том, что данное положение должно основываться на критерии «удобства», в соответствии с которым оценка степени вреда, понесенного заявителем, если временная мера не была предоставлена, должна быть сопоставлена с оценкой ущерба, понесенного заявителем. сторона, выступающая против меры, если такая мера была предоставлена.[8] К тому же, было высказано мнение о том, что количественный подход, отраженный в словах «значительная степень вреда», может создать неопределенность в отношении того, какую степень вреда следует считать достаточно «существенной» для обоснования определенных временных мер.
Такой подход к «непоправимому ущербу» также отражен в практике арбитражных судов. Например, Арбитражные суды ICC недавно истолковали риск финансовых потерь, которые должны быть включены в определение «вреда, который не может быть компенсирован должным образом за счет компенсации убытков».[9] Некоторые инвестиционные трибуналы также используют тот же подход. Например, в Burlington Resources Inc. v. Республика Эквадор,Трибунал постановил, что временные меры не должны предотвращать нанесение непоправимого вреда, но что «ущерб, нанесенный заявителю такими мерами, должен быть значительным и что он значительно превышает ущерб, нанесенный пострадавшей стороне».[10] более того, в PNG Программа устойчивого развития ООО. v. Независимое Государство Папуа-Новая Гвинея, требуемая степень вреда была названа «существенной» или «серьезной», как объяснил трибунал:[11]
«Степень« серьезности »или« серьезности »ущерба, который необходим для порядка временного освобождения, не может быть точно определена, и частично зависит от обстоятельств дела, характер запрашиваемой помощи и относительный ущерб, который будет понесен каждой стороной, достаточно сказать, что существенное, серьезный вред, даже если не непоправимый, как правило, достаточно для удовлетворения этого элемента стандарта для предоставления временных мер ».
Не существует единого решения для всех, но «степень вреда» должна быть гибким понятием, достаточно широк, чтобы его можно было адекватно проанализировать в свете обстоятельств каждого конкретного случая. Это было отмечено рядом комментаторов,[12] которые также отмечают, что критерии для предоставления временных мер не обязательно одинаковы для различных типов временных мер - например, некоторые из них требуют сильных проявлений серьезных травм, срочность и случай prima facie (например, поддержание или восстановление статус-кво, или заказ выполнения контракта или другого юридического обязательства), в то время как другие временные меры вряд ли потребуют того же показателя (например, сохранение доказательств, или обеспечение соблюдения обязательств по конфиденциальности).[13]
Хотя не вызывает сомнений, что арбитражные суды и чрезвычайные арбитры имеют широкое усмотрение, чтобы предоставить временные меры, критерии предоставления временной помощи остаются спорными. Не существует критерия «один размер подходит всем» для степени вреда, которые должны быть проанализированы с учетом обстоятельств каждого случая и в зависимости от типа рассматриваемого временного судебного решения. Типовой закон ЮНСИТРАЛ и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ служат руководством для международных практиков, но не следует ожидать, что за ними будут слепо следить арбитры, следящие за разбирательством, не проводимым ЮНСИТРАЛ.
Нина Янкович, Aceris Law LLC
[1] Гэри Борн, Международный коммерческий арбитраж (Второе издание, 2014), п. 2466.
[2] Ян Паулссон и Георгиос Петрочилос, ЮНСИТРАЛ Арбитраж (Клювер Лоу Интернэшнл, 2017) Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, Раздел III, Статья 26, Временные меры, п. 219.
[3] Гэри Борн, Международный коммерческий арбитраж, глава 17: Временное освобождение от ответственности в международном арбитраже (Клуверское международное право 2014), п. 2469.
[4] Джулиан Д. М. лев , Лукас А. Мистелис , и др., Сравнительный международный коммерческий арбитраж (Клювер Лоу Интернэшнл; Клювер Лоу Интернэшнл 2003), п. 604.
[5] Гэри Борн, Международный коммерческий арбитраж, глава 17: Временное освобождение от ответственности в международном арбитраже (Клуверское международное право 2014), п. 2470.
[6] Гэри Борн, Международный коммерческий арбитраж, глава 17: Временное освобождение от ответственности в международном арбитраже (Клуверское международное право 2014), п. 2470.
[7] Натали Восер, Временное освобождение от ответственности в международном арбитраже: Тенденция к более ориентированному на бизнес подходу, Разрешение споров International, том. 1, нет. 2, Декабрь 2007, в 181-183.
[8] Говард М. Хольцманн, Иосиф Е. Neuhais et al., Руководство по 2006 Поправки к Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже: Законодательная история и комментарии (Kluwer Law Internatonal 2015), стр. 238,273, 283, 312.
[9] Эрик Шварц, Практика и опыт работы суда МУС, Консерватория и временные меры в международном арбитраже, ICC Publishing, 1993, п. 45.
[10] Берлингтон Ресорсиз Инк. v. Республика Эквадор, ICSID Дело №. ARB / 08/5, Процедурный приказ №. 1, 29 июнь. 2009, для. 81.
[11] Программа устойчивого развития PNG Ltd. v. Независимое Государство Папуа-Новая Гвинея, ICSID Дело №. ARB / 13/33, Решение по заявлению истца о временных мерах , 21 январь 2015, для. 109.
[12] М. Savola, Временные меры и Чрезвычайный Арбитражный Процесс, хорват. Арбит. Yearb. том. 23 (2016).
[13] Гэри Борн, Международный коммерческий арбитраж, глава 17: Временное освобождение от ответственности в международном арбитраже (Клуверское международное право 2014), п. 2468.