Простейшая защита инвестиций, чтобы понять, а также самый широкий, обычно предусмотрены в двусторонних инвестиционных соглашениях («БИТ»). Защита с помощью ДИД не предоставляется каждой иностранной организации, на которую влияют меры принимающего государства инвестиций, Однако. Для того, чтобы пользоваться защитой под БИТ, субъекты бизнеса должны квалифицироваться как инвесторы в соответствии с применимым инструментом.
Определение инвестора
«Инвесторы либо физические лица (физические лица) или компании (юридические лица).»[1] Это определение кажется ясным. Есть проблемы, которые возникают из этого определения, Однако.
Например, некоторые BIT имеют широкие определения, которые могут охватывать все посреднические холдинговые компании в качестве инвесторов. Пока льготный для инвесторов, это означает, что принимающие государства могут не иметь четкого представления обо всех субъектах, которые пользуются защитой в рамках определенных ДИД.[2] Та же проблема возникает в отношении миноритарных инвесторов.
Государственные органы, действующие в своем коммерческом качестве, также могут считаться инвесторами. Решающим фактором является инородность субъекта. Гражданство определяет BIT или конвенцию, в соответствии с которой субъект пользуется защитой.. Следовательно, если инвестор ищет защиты, оно должно доказать, что оно располагает гражданством стороны БИТ или одного из государств-членов соответствующего документа. Происхождение капитала обычно не имеет значения.
Физические лица как инвесторы
При доказательстве национальности, инвестор (если он или она является физическим лицом) мог, например, предоставить свидетельство о гражданстве. Однако, в некоторых случаях таких доказательств может быть недостаточно.
Конвенция МЦУИС, например, явно исключает лиц с двойным гражданством. Это заявляет, что:
«"Гражданин другого Договаривающегося государства" средства: любое физическое лицо, имеющее гражданство Договаривающегося Государства, иного, чем государство-участник спора, на дату, когда стороны дали согласие передать такой спор на согласительную или арбитражную процедуру, а также на дату регистрации запроса в соответствии с пунктом (3) статьи 28 или параграф (3) статьи 36, но не включает в себя лиц, которые в ту или иную дату также имели гражданство Договаривающегося Государства-участника спора;»[5]
Это исключение лиц с двойным гражданством было подтверждено на практике трибуналом в Чемпион Трейдинг v. Египет, например.[6]
Стороны также пытались утверждать, что инвесторы не имеют права на определенное гражданство из-за того, что они не проживали в своей стране происхождения в течение значительного периода времени.. Однако, один трибунал установил, что такой аргумент нельзя воспринимать всерьез.[4]
Корпоративные лица как инвесторы
Относительно юридических лиц, вопрос их национальности, и, следовательно, их право на защиту, более сложный. Национальные системы применяют различные критерии при определении национальности.
Наиболее распространенным критерием является место нахождения юридического лица, или "головной офис».[7] Такой принцип может быть выгоден для компаний. Часто, арбитражные суды не пронзили корпоративную завесу.[8] Государства также сталкивались с трудностями, утверждая, что определенное образование является ничем иным, как пустой оболочкой без соответствующего гражданства, например в Saluka.[9]
Некоторые биты, такой как заключенный между Германией и Аргентиной, расширить их определения инвестора и включить организации, которые официально не включены.
Также, есть BIT, где другие факторы важны в определении национальности юридических лиц, например, их основное место деятельности или эффективный контроль над предприятием[10]. Верно, последнее позволяет трибуналу определять юрисдикцию при проверке акционеров компании. Фактическая экономическая деятельность предприятия также может иметь значение для определения того, соответствует ли инвестор требованиям применимого инвестиционного инструмента.. Иран-Швейцария БИТ, например, включает в себя все вышеперечисленные критерии.
[1] р. Dolzer, С. Шройера, Принципы международного инвестиционного права, ОУП, 2й издание, 2012, п. 44.
[2] С. п. Субеди, Международное инвестиционное право: Согласование политики и принципа, Харт Издательство, Оксфорд и Портленд, 2008, п. 58.
[3] Хуссейн Нуаман Суфраки v. Объединенные Арабские Эмираты, ICSID Дело №. ARB / 02/7.
[4] Иоан Микула, Виорел Микула, подкожная. Европейская кухня S.A, подкожная. Starmill S.R.L.. и S.C. Мультипак S.R.L. v. Румыния, ICSID Дело №. ARB / 05/20, Решение о юрисдикции и приемлемости (24 сентябрь 2008), для. 103.
[5] Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States (Конвенция МЦУИС), Статья 25(2)(а).
[6] Чемпион Торговая Компания, Ameritrade International, ООО. v. Арабская Республика Египта, Дело ICSID № ARB / 02/9, Решение о юрисдикции (21 октября 2003), для. 3.4.1.
[7] р. Dolzer, С. Шройера, Принципы международного инвестиционного права, ОУП, 2й издание, 2012, п. 47.
[8] Токиос Токелес v. Украина, ICSID Дело №. ARB / 02/18.
[9] Салука Инвестментс Б.В.. v. Чешская республика, ЮНСИТРАЛ, Частичная премия (17 Март 2006), для. 240.
[10] Moldova-US BIT.