В последние годы, арбитраж стал предпочтительным методом разрешения M&Споры. В то время как мировой рынок демонстрирует устойчивые признаки восстановления, Арбитраж считается эффективным средством разрешения споров с участием M&Сделки в широком спектре секторов, такие как финансовые, здравоохранение, образование, энергетический и технологический секторы.[1]
Споры в М&Сделки
М&Споры могут возникнуть из самого основного договора или дополнительных соглашений. (например, письма о намерениях, меморандумы о взаимопонимании, соглашения о конфиденциальности, соглашения об исключительности, и т.п.) и обычно делятся на две категории: предварительное закрытие (или, иногда, предварительное подписание), и после закрытия.[2]
Подписание документации по сделке - важная веха, но это еще не конец сделки. Предварительное закрытие (и предварительное подписание) споры могут возникнуть, когда одна из сторон (часто покупатель) определяет, что он не может продолжить транзакцию. Стороны, желающие выйти, могут сделать это по разным причинам., такие как:[3]
- предварительное условие не было выполнено;
- вариант финансирования для приобретения больше не доступен;
- вариант финансирования менее привлекателен;
- партия приходит к выводу, что перспективы не будут реализованы.
Дополнительно, стороны могут нарушить предварительное закрытие обязательства или заключать соглашения с третьими сторонами, нарушение обязательств об исключительности. В таких случаях, другая сторона может судиться (или добиваться судебного запрета) заставить непокорную сторону завершить транзакцию. Поскольку время имеет существенное значение в предварительное закрытие сделки, обычно стороны договариваются о судебном запрете в качестве средства правовой защиты от нарушения в разумно короткие сроки.[4] В этом отношении, ускоренный арбитраж или обеспечительные меры обычно предусмотрены искушенными сторонами в M&Транзакции.
В общем, споры в после закрытия сценический концерн заявления и гарантии. В теории, «представления»Являются заявлениями о прошлых и существующих фактах., в то время как "гарантии»Освещать будущие события.[5] Споры относительно заявлений и гарантий часто возникают из-за нечеткости или двусмысленности формулировок рассматриваемых статей..[6] Споры такого типа часто связаны с толкованием договоров., которые могут быть оставлены на усмотрение арбитражных судов, скорее к экспертам по бухгалтерскому учету.
Корректировки покупной цены также могут быть оспорены после закрытия сделки., для которых могут потребоваться квантовые эксперты в зависимости от сложности финансовых данных, о которых идет речь.[7]
в заключение, после закрытия споры обычно связаны с денежными претензиями, по сравнению с предварительное закрытие судебные разбирательства – в котором обычно ищут конкретные исполнения – хотя убытки могут быть объединены с исками о судебном запрете.[8]
Преимущества арбитража в М&Споры
Арбитраж широко считается предпочтительным методом разрешения международных споров.. В контексте M&Споры, основные преимущества, которые дает арбитраж, по сравнению с судебными разбирательствами и другими механизмами, являются следующими:[9]
- Гибкость процедуры: сторонам разрешено организовывать свои разбирательства в соответствии со своими потребностями. Это особенно актуально, если стороны желают сочетать разные методы разрешения споров в дополнение к арбитражу. (е.грамм., ускоренное или ускоренное производство по предварительное закрытие споры; или экспертное заключение по спорам, связанным с после закрытия корректировки цен и прибыли). Могут быть предусмотрены более короткие сроки., а также язык и применимое право к процессу.
- Подбор арбитров с необходимой экспертизой: стороны могут выбрать своих арбитров и убедиться, что они обладают необходимыми знаниями, например, из M&Транзакции, оценка, бухгалтерское и корпоративное право.
- Нейтральный форум для транснациональных споров: в контексте трансграничных споров, арбитражные суды считаются более нейтральными, чем национальные суды.
- конфиденциальность: конфиденциальность - одна из самых привлекательных характеристик арбитража. Это очень важно, если стороны вступают в споры, связанные с раскрытием отчетов о комплексной проверке., бизнес-планы, налоговые и финансовые оценки и другие деликатные вопросы.
- Исполнение арбитражных решений: относительно легко обеспечить исполнение арбитражных решений через национальные границы в соответствии с Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений («Нью-Йоркская конвенция»), который действует в 168 состояния. Это не относится к большинству судебных решений..
Как указано выше, время жизненно важно в некоторых M&Споры. В этом отношении, ускоренные арбитражные разбирательства или ускоренные процедуры - жизнеспособные варианты для экономии времени. Эти механизмы предлагают более короткие сроки для каждого шага процедуры.. Многие арбитражные учреждения предусматривают ускоренное или ускоренное арбитражное разбирательство., хотя зарезервировано для небольших значений. Альтернативно, стороны могут принять ускоренное производство, упростив процедуру и сократив сроки подачи заявлений в самом арбитражном соглашении..
Роль экспертов в M&A Споры и согласование с арбитражем
Помимо арбитража (или судебный процесс), стороны могут прибегнуть к помощи эксперта в некоторых случаях. Полномочия каждого эксперта будут зависеть от формулировки соглашения сторон., но эксперты обычно играют решающую роль в спорах, связанных с корректировкой цен и прибылью., где на карту поставлены сложные вопросы оценки и бухгалтерского учета.[10]
Экспертное определение может быть совмещено с арбитражем.. Например, стороны могут договориться, что споры, связанные с корректировкой цены, разрешит эксперт., и расширить юрисдикцию для арбитров (включая исполнение цены, установленной экспертом). Альтернативно, стороны могут выбрать многоуровневые положения, передача одного дела на экспертизу, но затем передать определение на рассмотрение арбитражного суда.
В отличие от третейских судов, у экспертов нет Компетентность компетенции (то есть, право определять свою юрисдикцию). В результате, эксперты не могут принимать решения по оспариванию своих полномочий. В таких случаях, одна из сторон обычно инициирует судебное или арбитражное разбирательство, чтобы определить объем полномочий эксперта, что часто является предметом договорного толкования.[11]
Например, в английском случае Barclays Bank plc v. ТОО «Нейлон Капитал», Апелляционный суд должен был определить подсудность эксперта по соглашению о партнерстве. Суд в конечном итоге понял, что эксперт не имел полномочий определять распределение прибыли по соглашению.. В частности, Лорд-судья Томас отметил, что:[12]
[Е]Определение xpert - это совершенно другая альтернативная форма разрешения споров, к которой ни Закон об арбитраже 1996 не применяются никакие другие законодательные нормы. Ясно, Однако, что в любом случае, когда возникает спор относительно юрисдикции эксперта, суд принимает окончательное решение относительно того, обладает ли эксперт юрисдикциейN, даже если пункт имеет целью передать эту юрисдикцию эксперту в порядке, который является окончательным и обязательным.
важно, хотя эксперты выдают обязательные и окончательные определения, только арбитражные суды выносят арбитражные решения, которые могут применяться во всем мире через Нью-Йоркскую конвенцию. В том же духе, заключения экспертов не подлежат отмене, как арбитражные решения (хотя они могут быть обжалованы в национальных судах или арбитражах).
Составление арбитражных оговорок в M&Соглашения
Учитывая сложность M&Транзакции, стороны обычно предусматривают следующие положения в своих арбитражных оговорках:[13]
- Предарбитражные механизмы: в дополнение к экспертному заключению, стороны могут выбрать посредничество или примирение до арбитража. В этом случае, в оговорке о разрешении споров должно быть четко указано, является ли предарбитражный механизм обязательным, и указаны сроки его проведения..
- Ускоренный арбитраж: как объяснено выше, стороны могут выбрать ускоренные механизмы в своих арбитражных оговорках для потенциальных предварительное закрытие споры.
- Механизмы консолидации: в М&Сделка с участием нескольких контрактов, стороны могут ссылаться на арбитражные правила, разрешающие объединение связанных арбитражей. В таких случаях, арбитражные оговорки в разных договорах должны быть идентичными или, по крайней мере, совместимый. В противном случае, может потребоваться инициирование нескольких арбитражных разбирательств в разных арбитражных судах.
- Арбитражные учреждения: стороны могут выбрать в или институциональные арбитражи. Однако, разбирательства, проводимые известными учреждениями, доказали свою эффективность в спорах, связанных со сложными M&Транзакции. Назначение арбитров также обычно более простое в институциональном арбитраже..
- Чрезвычайный арбитраж: стороны могут предусмотреть экстренный арбитраж для рассмотрения временных мер, которые не могут ждать до окончательного решения из-за их срочности. Как ускоренный, так и экстренный арбитраж проводятся в короткие сроки., хотя исход этих разбирательств отличается. Некоторые учреждения включили механизмы экстренного арбитража в свои арбитражные правила на основе отказа., разрешение на назначение чрезвычайных арбитров, если стороны не договорились об ином.
Изабела Моннерат Мендес, Aceris Law LLC
[1] ЧАС. Фрей и Д.. Мюллер, Арбитраж M&Споры в М. Арройо (редактор), Арбитраж в Швейцарии: Руководство для практикующего (2018), п. 1116.
[2] Дж. М. Моисей, Чертеж M&Контракты для минимизации риска возникновения споров в. классы (редактор), Путеводитель по M&Арбитраж (Глобальный арбитражный обзор 2020), п. 88.
[3] ЧАС. Фрей и Д.. Мюллер, Арбитраж M&Споры в М. Арройо (редактор), Арбитраж в Швейцарии: Руководство для практикующего (2018) п. 1116.
[4] Дж. М. Моисей, Чертеж M&Контракты для минимизации риска возникновения споров в. классы (редактор), Путеводитель по M&Арбитраж (2020), п. 88.
[5] Вт. Питер и Д. Грейнедер, Коллизии между оговорками об экспертном заключении и арбитражными оговорками в. классы (редактор), Путеводитель по M&Арбитраж (2020), п. 36.
[6] Е. Фишер и М.. Уолберт, Арбитражное соглашение и арбитрабельность, Эффективное и оперативное разрешение споров в M&Сделки в С. Клаузеггер, п. Кляйн и др.. (ред.), Австрийский ежегодник по международному арбитражу 2017 (2017), п. 40.
[7] А. Песок, С. Риглер и А.. Цоллнер, Получение доказательств в. классы (редактор), Путеводитель по M&Арбитраж (2020), п. 55.
[8] Дж. М. Моисей, Чертеж M&Контракты для минимизации риска возникновения споров в. классы (редактор), Путеводитель по M&Арбитраж (2020), п. 88.
[9] ЧАС. Фрей и Д.. Мюллер, Арбитраж M&Споры в М. Арройо (редактор), Арбитраж в Швейцарии: Руководство для практикующего (Клювер Лоу Интернэшнл 2018), стр. 1134-1136; А. Погода для зимних видов спорта в Скальярини, Италия в. классы (редактор), Путеводитель по M&Арбитраж (2020), п. 132.
[10] А. Грэнтэм, К. Шумахер и Г.. Хьюитсон-Литтл, Роль квантового эксперта в M&Споры в. классы (редактор), Путеводитель по M&Арбитраж (2020), п. 72.
[11] Вт. Питер и Д. Грейнедер, Коллизии между оговорками об экспертном заключении и арбитражными оговорками в. классы (редактор), Путеводитель по M&Арбитраж (2020), п. 36.
[12] Барклайс Банк Плс v. ТОО «Нейлон Капитал» [2012] Автобус LR 542, для. 23 (акцент добавлен).
[13] А. Шлепфер и А.. Мазуранический, Составление арбитражных оговорок в M&Соглашения, в. классы (редактор), Путеводитель по M&Арбитраж (2020), стр. 10-14; смотрите также Е. Фишер и М.. Уолберт, Арбитражное соглашение и арбитрабельность, Эффективное и оперативное разрешение споров в M&Сделки в С. Клаузеггер, п. Кляйн и др.. (ред.), Австрийский ежегодник по международному арбитражу 2017 (2017), стр. 27-28.