Претензии в отношении упущенных накладных расходов и прибыли являются обычным явлением в строительных арбитражах, связанных с задержками и нарушениями. Когда завершение рассматриваемых Работ было вызвано задержкой Заказчика, Подрядчики часто включают претензию о потерянном вкладе в накладные расходы головного офиса и упущенную возможность получения прибыли. (либо по проекту, который является предметом претензии, либо по другому проекту) (видеть Претензии о продлении срока строительных споров).[1]
В Протокол об задержках и нарушениях Закона о строительстве (2й Версия, февраль 2017) (то “Протокол задержки SCL“), подготовлено Обществом Строительного Права, был разработан в качестве руководства для определения продления сроков и компенсации за задержку и срыв в строительных спорах. В Протокол задержки SCL на него часто полагаются международные практики и судьи при решении наиболее распространенных проблем с задержками и сбоями, возникающими в строительных спорах, включая необходимость расчета потерянного вклада в накладные расходы и прибыль головного офиса.
Накладные расходы головного офиса
В Протокол задержки SCL определяет накладные расходы головного офиса как “побочные расходы на ведение бизнеса Подрядчика в целом” в том числе “косвенные затраты, которые нельзя напрямую отнести к производству, в отличие от прямых затрат, которые являются издержками производства”.[2] В Протокол задержки SCL explains that head office overheads may include, среди других, такие предметы, как аренда, тарифы, зарплата директоров, взносы в пенсионный фонд и аудиторские сборы.[3] В Протокол задержки SCL далее поясняет, что с точки зрения бухгалтерского учета, накладные расходы головного офиса обычно называются административными расходами, тогда как прямые затраты на производство называются затратами на продажу..[4]
В общем, накладные расходы головного офиса можно разделить на две категории:[5]
- “выделенные накладные расходы” - расходы, которые могут быть отнесены на счет конкретной задержки работодателя; и
- “непоглощенные накладные расходы” – costs which are incurred by the Contractor regardless of the volume of work, как например, расходы на аренду и некоторые зарплаты.[6]
Накладные расходы головного офиса, как правило, возмещаются в виде “предсказуемая потеря” в результате пролонгации, если конкретный договор, о котором идет речь, или применимое право, предусматривает иное.[7] Следует отметить, что термин, используемый в Протокол задержки SCL, “накладные расходы головного офиса“, не обязательно используется во всех строительных контрактах. Например, В стандартных формах контрактов FIDIC используется термин “накладные расходы вне Сайта” (FIDIC – 4th, пункт 1.1(г)(я), FIDIC – 1999, пункт 1.1.4.3) и “Общие накладные расходы Подрядчика” (FIDIC – 4th, пункт 52.3).
Упущенная прибыль
По большинству стандартных форм строительных договоров, упущенная прибыль обычно не подлежит возмещению. Вместо, Подрядчики обычно формулируют свои претензии в отношении упущенной выгоды как иски о возмещении ущерба в результате нарушения контракта..[8] Соответствующая норма прибыли часто берется из проверенных счетов Подрядчика за предыдущие три финансовых года.. Поскольку накладные расходы и прибыль рассчитываются с использованием одного и того же набора учетных данных, они обычно формулируются как одна и та же категория требований.[9]
Однако, как правильно отметили эксперты и комментаторы, существуют очевидные трудности, связанные с оценкой прибыли, которая могла быть получена от работы, которая не была обеспечена. На практике, обычно делается ссылка на прошлые отчеты о прибыльности, который, Однако, просто ориентировочное свидетельство способности подрядчика получать прибыль.[10]
Возмещение накладных расходов и прибыли
Для возмещения непогашенных накладных расходов и упущенной прибыли, Подрядчик должен иметь возможность продемонстрировать:[11]
- что ему не удалось покрыть накладные расходы и получить прибыль, на которую он мог разумно рассчитывать в течение периода продления; и
- что он не смог возместить такие накладные расходы и получить такую прибыль, потому что его ресурсы были связаны событиями риска работодателя.
В Протокол задержки SCL далее поясняет, что Подрядчик должен продемонстрировать наличие других доступных и прибыльных работ, которые, если бы не задержка Заказчика, это обеспечило бы.[12] Другими словами, как объясняет один ведущий комментатор по строительному праву и практике в Сингапуре, для удовлетворения иска в отношении упущенной выгоды или накладных расходов вне офиса, Подрядчик должен сначала показать, что «на критический период задержки, рыночная конъюнктура в строительной отрасли в соответствующий момент времени была достаточно благоприятной, так что разумно ожидать, что ресурсы, которые были связаны в отложенном проекте, могли быть использованы для получения прибыли и для того, чтобы позволить ему возместить накладные расходы его головного офиса на такую работу, которые могли быть разумно обеспечены в соответствующее время.»[13] Удастся ли Подрядчику добиться успеха в этом, в значительной степени зависит от того, сможет ли Подрядчик продемонстрировать, что у него были разумные перспективы обеспечения такой работы..
Проблема, на которую часто указывают эксперты, Однако, заключается в том, что рентабельность послужного списка подрядчика не обязательно означает рентабельность работы, которую подрядчик не может выполнять.[14] Поэтому всегда следует помнить, что заявленная сумма отражает средний вклад в прибыль и накладные расходы достигнуты в прошлых проектах Подрядчика.
На практике, Подрядчик часто не может продемонстрировать в своих записях накладные расходы и прибыль головного офиса, или просто невозможно количественно оценить непогашенные накладные расходы и упущенную прибыль. В этих случаях, Подрядчик может использовать одну из трех обычно используемых формул для расчета своих убытков.. Следует отметить, что бремя доказывания убытков почти всегда лежит на Подрядчике., как сторона, требующая их.
Наиболее часто используемые формулы для расчета накладных расходов головного офиса и упущенной прибыли - это формула Гудзона., Формулы Эмдена и Эйхлея. Дополнительные инструкции по использованию каждой из этих трех формул приведены в Приложении А к Протокол задержки SCL. Общество строительного права также предоставило полезная таблица чтобы помочь с использованием формул.
Формула Хадсона для расчета накладных расходов и прибыли
Самая старая формула для расчета упущенных накладных расходов и прибыли - это формула Хадсона., впервые упоминается в Hudson’s Building and Engineering Contracts.[15] Формула Гудзона широко цитируется, и использовал, особенно в Соединенном Королевстве и других юрисдикциях общего права. Формула Хадсона построена очень упрощенно для расчета накладных расходов и прибыли следующим образом::[16]
Есть проблемы с этой формулой, Однако, поскольку он опирается на ряд предположений. Основная проблема заключается в том, что расчет производится на основе числа, которое уже содержит элемент накладных расходов и прибыли головного офиса., вызывая двойной подсчет, чего нельзя избежать.[17] Another problem is that the formula does not provide any assistance to the determination of the percentage rate for profit and overheads recovery for a particular case. В общем, предпочтение отдается двум другим формулам, которые считаются немного более точными,[18] даже если, благодаря своей простоте, формула Хадсона до сих пор часто используется на практике.
Формула Эмдена для расчета накладных расходов и прибыли
Формула Эмдена представляет собой «вариант Гудзона » который, Однако, “resembles Eichleay», как утверждают некоторые комментаторы.[19] Основное отличие от формулы Хадсона заключается в том, что в формуле Эмдена учитываются средние накладные расходы головного офиса и прибыль, которые были получены в других местах Подрядчиком. бизнес в целом:[20]
Одна проблема, как с формулой Хадсона, что предполагается, что средний недельный оборот по контракту, ожидаемый в начале работ, останется прежним в течение периода задержки. В формуле Эмдена также есть неотъемлемая проблема двойного восстановления..[21]
Формула Эйхлея для расчета накладных расходов и прибыли
Формула Эйхлея, назван в честь случая, когда он был использован впервые (Эйхли Корп (Обращение АСБКА 5138 60-2 ВСА 2668 (1960)), чаще используется в США. Формула Эйхлея включает дополнительный шаг, позволяющий определить процент, который будет использоваться для фиксированных накладных расходов.:
Формула Эйхлея предполагает средний недельный оборот, полученный из окончательного счета за рассматриваемые работы и фактических, вместо ожидаемого, срок для выполнения этих работ.[22] Это его главное преимущество, поскольку накладные расходы головного офиса и возмещение прибыли, предусмотренные контрактом, не дублируются в формуле результата. Однако, как формула Гудзона, формула Эйхлея предполагает, что накладные расходы головного офиса распределяются единообразно на протяжении всего контракта..
Со всеми тремя формулами есть концептуальные проблемы., поэтому они часто критикуются экспертами как неточные или ненадежные.. Из-за отсутствия лучшего способа расчета потерянных накладных расходов и прибыли, Однако, вызвано отсутствием у Подрядчика достаточной документации и / или записей, использование всех трех формул широко используется в строительных спорах по всему миру.
[1] Протокол задержки SCL, для. 2.2.
[2] Протокол задержки SCL, Приложение.
[3] Протокол задержки SCL, Приложение.
[4] Протокол задержки SCL, Приложение.
[5] Протокол задержки SCL, для. 2.3.
[6] Протокол задержки SCL, для. 2.3.
[7] Протокол задержки SCL, для. 2.5.
[8] Протокол задержки SCL, для. 2.4.
[9] Singapore Law and Practice of Construction Contracts, Чоу Кок Фонг (5го Эдн, 2018), для. 10.157.
[10] Singapore Law and Practice of Construction Contracts, Чоу Кок Фонг (5го Эдн, 2018), для. 10.161.
[11] Протокол задержки SCL, для. 2.4.
[12] Протокол задержки SCL, для. 2.7.
[13] Singapore Law and Practice of Construction Contracts, Чоу Кок Фонг (5го Эдн, 2018), для. 10.163.
[14] Singapore Law and Practice of Construction Contracts, Чоу Кок Фонг (5го Эдн, 2018), для. 10.163.
[15] Hudson’s Building and Engineering Contracts (10й Эдн, 1970 (Сладкий & максвелл), п 599 и повторно изложил 13-е издание, для 6-070.
[16] Протокол задержки SCL, Приложение.
[17] Протокол задержки SCL, для. 2.10.
[18] The Sad Truth About Overheads and Profit Claims available at: HTTPS://www.adjudication.org/resources/articles/sad-truth-about-overheads-profit-claims
[19] Singapore Law and Practice of Construction Contracts, Чоу Кок Фонг (5го Эдн, 2018), для. 10.184.
[20] Протокол задержки SCL, Приложение.
[21] The Sad Truth About Overheads and Profit Claims available at: HTTPS://www.adjudication.org/resources/articles/sad-truth-about-overheads-profit-claims
[22] The Sad Truth About Overheads and Profit Claims available at: HTTPS://www.adjudication.org/resources/articles/sad-truth-about-overheads-profit-claims