Средства защиты, основанные на предполагаемой коррупционной деятельности инвесторов, стали популярными в инвестиционном арбитраже.. Учитывая серьезность таких обвинений, одна из самых важных задач для арбитражных судов, несомненно, состоит в том, чтобы разобраться в законной защите, основанной на хорошо известных фактах коррупции, от необоснованных инсинуаций. Следовательно, Подход, принятый арбитражными судами в отношении стандарта доказывания, имеет первостепенное значение.

Недавно, стандарт доказывания для применения был проанализирован в решении, вынесенном в Лао Холдингс v. Лаос[1] дело арбитражного суда в составе Яна Бинни (кресло), Бернард Ханотиу (назначенный истцом) и Бриджит Стерн (назначен ответчиком).

Параллельный арбитраж PCA был инициирован Sanum Investments Limited в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ и БИТ Китай-Лаос.[2] Это дело было рассмотрено арбитражным судом в составе Андрес Риго Суреда (кресло), Бернард Ханотиу (назначенный истцом) и профессор Бриджит Стерн (назначен ответчиком). Хотя трибуналы приняли аналогичные решения, разбирательство было предметом совместных слушаний, и трибуналы ссылаются на истцов во множественном числе, поскольку дела фактически смешаны, хотя и не консолидировано.[3]

Выводы в Лао Холдингс v. Лаос награда будет обсуждаться в следующих пунктах.

Фактический Фон Лао Холдингс v. Лаос

Арбитраж касался инвестиций в игровой сектор Лаоса., а именно отель Savan Vegas, Казино Комплекс в Саваннахетской Области, и три клуба игровых автоматов. Он был создан двумя США. граждане, Джон Болдуин и Шон Скотт, и направлены через две компании, зарегистрированные соответственно на Нидерландских Антильских островах (Лао Холдингс Н.В.) и в Макао (Санум Инвестментс Лимитед).

Деловая деятельность осуществлялась в сотрудничестве с местным предприятием под названием ST Holdings. Обвинение местных политиков во вмешательстве в его отношения с местным партнером, который значительно ухудшился с течением времени, в попытке выгнать лаосские холдинги из страны, истец возбудил арбитражное разбирательство по делу ICSID против Лаоса в рамках Нидерландско-Лаосской БИТ.

Защита от коррупции, поднятая Лаосом, и позиции сторон в отношении стандарта доказывания

Одна из основных защит Лаоса состояла в том, что трибунал должен «отклонить все претензии из-за незаконной деятельности, которой якобы занимались Истцы, включая взяточничество, растрата и отмывание денег»[4] в процессе создания и осуществления инвестиций.

Относительно бремени доказывания, Стороны были согласны с тем, что он положил ответчику.

Однако, они категорически не согласны со стандартом такого доказательства, «то есть, достаточен ли баланс вероятностей или необходимо установить коррупцию в соответствии с более требовательным стандартом «четких и убедительных доказательств» коррупции.»[5]

По мнению ответчика, поскольку коррупцию обычно трудно установить, так какСтороны таких сделок, как правило, стараются не оставлять никаких бумажных или иных прямых или документальных доказательств.»,[6] стандарт доказывания должен опираться на косвенные доказательства, то есть, так называемые «красные флаги», требуя «предполагаемые преступники должны предоставить оправдательное объяснение иным подозрительным действиям.»[7] Ответчик основывал свою позицию на Металл-Тех в. Узбекистан награда, по которой арбитражный суд учел ряд красных флажков при оценке обвинений в коррупции:

«(1) советник не имеет опыта работы в отрасли; (2) не проживание советника в стране, где находится заказчик или проект; (3) нет значительного присутствия советника в стране; (4) советник запрашивает «срочные» платежи или необычно высокие комиссии; (5) Консультант просит оплатить оплату наличными, использование корпоративного средства, такого как капитал, или получить оплату в третьей стране, на пронумерованный банковский счет, или другому лицу или организации; (6) Консультант имеет тесные личные / профессиональные отношения с правительством или клиентами, которые могут ненадлежащим образом повлиять на решение клиента ».[8]

Истец, с другой стороны, считает, что стандарт доказывания в отношении коррупции должен быть одним из «четких и убедительных доказательств», требуя созданиясущественные факты, не просто выводы.»[9] Это указано, среди прочего, к выводам арбитражного суда в Сиаг v. Египет дело, «Трибунал признает, что применимый стандарт доказывания больше, чем баланс вероятностей, но меньше, чем вне разумного сомнения. Термин, одобренный Заявителями, является «ясным и убедительным доказательством». Трибунал согласен с этим испытанием.»[10]

Анализ Арбитражного суда

При оценке соответствующего стандарта доказывания в контексте предполагаемой коррупции, арбитражный суд принял довольно прагматичный подход, отражающий «предположение, что серьезнее заряд, тем больше доверия должно быть к доказательствам.»[11]

Он постановил, что нет необходимостичеткие и убедительные доказательства каждого элемента каждого обвинения в коррупции, но такие четкие и убедительные доказательства, которые существуют, должны четко указывать на коррупцию. Поэтому необходимо провести оценку того, какие элементы предполагаемого коррупционного деяния были установлены с помощью четких и убедительных доказательств., и какие элементы оставлены для разумного вывода, и в целом, установлен ли предполагаемый коррупционный акт на уровне, превышающем вероятностный баланс, но ниже, чем уголовный стандарт, не вызывающий сомнений, хотя, конечно, доказательства вне разумного сомнения были бы убедительными.»

в конечном счете, суд постановил, что в настоящем деле таких ясных и убедительных доказательств не было. К тому же, трибунал нашел это «тревожный», Что нет судебного преследования, не говоря уже о расследовании, было возбуждено в Лаосе против лиц, которые предположительно участвовали в действиях, зараженных коррупцией.

Однако, в своем анализе арбитражный суд пошел еще дальше в отношении одного конкретного утверждения - ряда займов на значительные суммы, выделенных г-ном. Болдуин одному из свидетелей. Несмотря на то, что трибунал отклонил защиту, связанную с коррупцией, то, что деньги, выплаченные свидетелю, послужат взяткой правительственным чиновникам, поскольку это не доказано в ходе проверки на четкие и убедительные доказательства, Считается, что при более низком стандарте баланса вероятностей, было установлено незаконное поведение,[12] данный, среди прочего, время между распределением займов и заявителемнастоятельная необходимость вмешательства правительства от его имени в критические моменты его бизнеса».[13]

Он также постановил, что оплата свидетелю была сделана в попытке «обеспечить ее лояльность и не давать показания от имени правительства, тем самым препятствуя правосудию.»[14] Эти выводы были впоследствии использованы при оценке трибуналом предполагаемого нарушения Ответчиком принципа справедливости и равноправия., а именно «добросовестность истца и законность предполагаемых законных ожиданий истца».[15]

в заключение, трибунал сделал интересное заявление относительно принципа добросовестности. Он считал, что «недобросовестное инициирование заявителями некоторых инвестиций и недобросовестное выполнение других инвестиционных соглашений (как описано выше) и попытка г-на. Болдуин поставил под сомнение целостность этого арбитража, побудив мадам Сенгкео не давать показания, предоставив дополнительные основания для отказа Истцу в LHNV ​​в защите Договора.»[16]

Это заявление было сделано после того, как трибунал отклонил все претензии на основании отсутствия фактических доказательств.. Сам трибунал представляет свою позицию, утверждая, что «Трибунал уже отклонил обвинения заявителей».[17] Однако, с позиции трибунала не ясно,, если претензии были установлены фактически, недобросовестность истца в течение срока его инвестиций и в ходе арбитражного разбирательства может лишить его преимуществ защиты договора. Дальнейшие разъяснения от арбитражного суда, безусловно, были бы оценены.

Зузана Высудилова, Aceris Law LLC

[1] Лао Холдингс Н.В.. v. Лаосская Народно-Демократическая Республика, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/6, награда, 6 августейший 2019.

[2] Санум Инвестментс Лимитед v. Правительство Лаосской Народно-Демократической Республики, PCA Дело №. 2013-13, 6 августейший 2019.

[3] Лао Холдингс Н.В.. v. Лаосская Народно-Демократическая Республика, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/6, награда, 6 августейший 2019, для. 68; Санум Инвестментс Лимитед v. Правительство Лаосской Народно-Демократической Республики, PCA Дело №. 2013-13, 6 августейший 2019, для. 66.

[4] Лао Холдингс Н.В.. v. Лаосская Народно-Демократическая Республика, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/6, награда, 6 августейший 2019, для. 88.

[5] Лао Холдингс Н.В.. v. Лаосская Народно-Демократическая Республика, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/6, награда, 6 августейший 2019, для. 96.

[6] Лао Холдингс Н.В.. v. Лаосская Народно-Демократическая Республика, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/6, награда, 6 августейший 2019, для. 107.

[7] Лао Холдингс Н.В.. v. Лаосская Народно-Демократическая Республика, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/6, награда, 6 августейший 2019, для. 107.

[8] Метал-Тех Лтд. v. Республика Узбекистан, ICSID Дело №. ARB / 10/3, награда, 4 октября 2013, для. 293.

[9] Лао Холдингс Н.В.. v. Лаосская Народно-Демократическая Республика, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/6, награда, 6 августейший 2019, для. 108.

[10] Вагуих Эли Джордж Сиаг и Коринда Веччи v. Арабская Республика Египет, ICSID Дело №. ARB / 05/15, награда, 1 июнь 2009, для. 326.

[11] Лао Холдингс Н.В.. v. Лаосская Народно-Демократическая Республика, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/6, награда, 6 августейший 2019, для. 110.

[12] Лао Холдингс Н.В.. v. Лаосская Народно-Демократическая Республика, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/6, награда, 6 августейший 2019, для. 162.

[13] Лао Холдингс Н.В.. v. Лаосская Народно-Демократическая Республика, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/6, награда, 6 августейший 2019, для. 158.

[14] Лао Холдингс Н.В.. v. Лаосская Народно-Демократическая Республика, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/6, награда, 6 августейший 2019, для. 157.

[15] Лао Холдингс Н.В.. v. Лаосская Народно-Демократическая Республика, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/6, награда, 6 августейший 2019, для. 162.

[16] Лао Холдингс Н.В.. v. Лаосская Народно-Демократическая Республика, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/6, награда, 6 августейший 2019, для. 280.

[17] Лао Холдингс Н.В.. v. Лаосская Народно-Демократическая Республика, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/6, награда, 6 августейший 2019, для. 280.