На 17 Декабрь 2020, Международная ассоциация юристов («ДРУГОЙ») принял пересмотренное третье издание своих Правил получения доказательств в международном арбитраже («2020 ДРУГОЙ правила»), которые заменяют 2010 действующая версия («2010 Правила IBA»). Пока другие не согласятся, то 2020 Правила IBA будут применяться ко всем арбитражам, в которых стороны соглашаются применять Правила IBA после 17 Декабрь 2020, будь то в рамках их арбитражного соглашения или на этапе определения правил процедуры в рассматриваемом или будущем арбитражном разбирательстве. Изменения, которые анализируются ниже, являются второстепенными и инкрементными по своей природе.
Цель Правил МАЮ о получении доказательств в международном арбитраже
Впервые опубликовано в 1999, Правила МАЮ о получении доказательств в международном арбитраже - это инструмент мягкого права, состоящий всего из девяти статей.. Правила IBA сочетают в себе практику сбора доказательств как в гражданском, так и в общем праве, и они часто применяются в коммерческой сфере., а также инвестиции, международные арбитражи. Их цель - обеспечить эффективный процесс сбора доказательств путем дополнения законов., а также институциональные и в правила, применимые в международном арбитраже, которые обычно недостаточно конкретны, чтобы охватить весь спектр вопросов, которые могут возникнуть в процессе сбора доказательств (видеть преамбула, для. 1 из 2020 и 2010 Правила IBA).
Ключ Изменения 2020 Правила IBA о получении доказательств в международном арбитраже
Основная цель 2020 Правила IBA должны были упростить Правила и обеспечить большую ясность.. В двух словах, ключевые изменения включают (а) добавление кибербезопасность и защита данных к списку доказательственных вопросов, которые предлагается обсудить между третейским судом и сторонами в ходе их консультаций по доказательственным вопросам (Статья 2), (б) обеспечение, в явных терминах, за возможность провести виртуальные слушания (Статья 8) и включая определение термина «Удаленное слушание» (Раздел определений), а также (с) включение положения, которое прямо уполномочивает арбитражный суд потенциально исключить доказательства, полученные незаконным путем (Статья 9).
Полезные сопроводительные материалы
Полезный красное сравнение 2020 и 2010 Правила IBA, как опубликовано на сайте IBA, доступно здесь. Вы можете также найти здесь подробный обновленный комментарий к 2020 Правила IBA («Комментарий») выпущенный 2020 Целевая группа по анализу IBA.
Ключ Изменения 2020 Правила IBA более подробно
Область применения (Статья 1)
В статье 1(2) из 2020 Правила IBA, теперь уточняется, что стороны могут применять Правила IBA »полностью или частично».
Это незначительное дополнение, как это уже было разъяснено в параграфе 2 Преамбулы 2010 Правила IBA (который остался неизменным в 2020 Правила IBA), при условии что "Стороны и Составы арбитража могут принять Правила доказывания МАИ., полностью или частично, управлять арбитражным разбирательством, или они могут их изменять или использовать в качестве руководящих принципов при разработке своих собственных процедур..»
Кибербезопасность и защита данных (Статья 2)
В 2020 Правила IBA добавили кибербезопасность и защиту данных в список вопросов доказывания, предложенных для обсуждения между арбитражным судом и сторонами во время их первоначальных консультаций по вопросам доказательств. (Статья 2(2)(е) из 2020 Правила IBA):
Статья 2 - Консультации по вопросам доказательств
2. Консультации по вопросам доказательств могут касаться объема, время и способ сбора доказательств, в том числе, в той степени, в которой это применимо:
(а) подготовка и подача свидетельских показаний и экспертных заключений;
(б) получение устных показаний на любом слушании доказательств;
(с) требования, процедура и формат, применимые к производству документов;
(г) уровень защиты конфиденциальности, предоставляемой доказательствам в арбитраже;
(е) решение любых вопросов кибербезопасности и защиты данных;
(е) повышение эффективности, экономия и сбережение ресурсов в связи со сбором доказательств.
Международный арбитраж, из-за частого участия нескольких сторон и конфиденциальных данных, может быть подвержен кибератакам. Это случилось, например, в 2015, когда сайт Постоянной палаты третейского суда был взломан во время арбитража между Китаем и Филиппинами по политически чувствительному морскому пограничному спору. Вы можете обратиться к нашему обсуждению вопроса кибербезопасность в международном арбитраже здесь.
В зоне пост-GDPR, и учитывая различные режимы защиты данных, возникающие во всем мире, защита данных также особенно актуальна для большинства экономических субъектов, участвующих в международном арбитраже..
В Комментарии также указывается, что среди ресурсов, которые стороны и суды могут найти полезными при рассмотрении этих вопросов, являются следующие: Дорожная карта ICCA-IBA по защите данных в международном арбитраже и Протокол ICCA-NYC Bar-CPR о кибербезопасности в международном арбитраже.
Документы (Статья 3)
В 2020 Правила IBA дополнительно упрощают процесс подготовки документов следующим образом:.
В конце статьи добавлено новое предложение. 3(5) что обеспечивает это, если так предписано трибуналом, стороны могут ответить на возражения по производству документов («Если это постановлено Арбитражным судом, и в срок, заказанный, запрашивающая сторона может ответить на возражение.»), как это часто бывает на практике:
Статья 3 - Документы
5. Если Сторона, которой адресован Запрос на производство, возражает против некоторых или всех запрошенных Документов, он должен изложить возражение в письменной форме Составу арбитража и другим Сторонам в срок, установленный Составом арбитража.. Причины такого возражения должны быть любыми из тех, что указаны в статье. 9.2 или 9.3, или невыполнение любого из требований статьи 3.3. Если это постановлено Арбитражным судом, и в срок, заказанный, запрашивающая сторона может ответить на возражение.
Статья 3(7) теперь проясняет (избавившись от фразы «по согласованию со Сторонами») что арбитражному суду нет необходимости консультироваться со сторонами при рассмотрении «Запрос на производство», что снова отражает то, что обычно происходит на практике:
Статья 3 - Документы
7. Любая из сторон может, в срок, установленный Составом арбитража, просить Арбитражный суд вынести решение по возражению. После этого Состав арбитража, по согласованию со Сторонами и своевременно, рассмотреть Запрос на производство, возражение и любой ответ на него.
В 2020 Целевая группа по обзору также разъяснила в начале статьи. 3(12) что положения статьи 3(12) подать заявление "если Стороны не договорятся об ином или, при отсутствии такого соглашения, Арбитражный суд принимает иное решение.». Комментарий поясняет, что такие «оговорка появилась в 2010 Правила доказывания IBA только в статье 3.12(б) и частично в статье 3.12(с), но Целевая группа пришла к выводу, что это правильно применимо ко всем четырем [сейчас пять] подразделы статьи 3.12.»
Дальше, Статья 3(12)(г) из 2010 Правила IBA, при условии, что "переводы Документов должны быть представлены вместе с оригиналами и помечены как переводы с указанием языка оригинала..”The 2020 Правила IBA теперь помогают сделать следующее различие: в новой редакции 3(12)(г) из 2020 Правила IBA, документы, которые «созданный в ответ на запрос о производстве, переводить не нужно». Еще, документы »на языке, отличном от языка арбитража, которые передаются в состав арбитража, должны сопровождаться переводами, отмеченными как таковые» (новая статья 3(12)(е) из 2020 Правила IBA):
Статья 3 - Документы
12. По форме подачи или производства Документов, если Стороны не договорятся об ином или, при отсутствии такого соглашения, Арбитражный суд принимает иное решение.:
(а) копии Документов должны соответствовать оригиналам и, по запросу Состава арбитража, любой оригинал должен быть представлен для ознакомления;
(б) Документы, которые Сторона хранит в электронной форме, должны быть представлены или представлены в форме, наиболее удобной или экономичной для нее, которая может быть разумно использована получателями.;
(с) Сторона не обязана предоставлять несколько копий Документов, которые по сути идентичны;
(г) Документы, которые должны быть подготовлены в ответ на запрос о производстве, не нуждаются в переводе.; и
(е) Документы на языке, отличном от языка арбитража, которые представлены в Состав арбитража, должны сопровождаться переводами, отмеченными как таковые..
Свидетели Факта (Статья 4)
Статья 4(6) из 2020 Правила IBA были изменены, чтобы уточнить, что показания свидетелей во втором раунде могут касаться «новые фактические события, которые не могли быть рассмотрены в предыдущем заявлении свидетелей», независимо от того, упоминается ли это в более ранних представлениях другой стороны:
Статья 4 - Свидетели факта
6. Если поданы показания свидетелей, любая Сторона может, в срок, установленный Составом арбитража, подавать в Арбитражный суд и другим сторонам исправленные или дополнительные Свидетельские показания, в том числе показания лиц, ранее не названных в качестве свидетелей, при условии, что любые такие изменения или дополнения относятся только к:
(а) вопросы, содержащиеся в показаниях свидетелей другой стороны, Заключения экспертов или другие заключения, ранее не представленные в арбитраж; или
(б) новые фактические события, которые не могли быть рассмотрены в предыдущем заявлении свидетелей.
Партийные эксперты (Статья 5)
так же, Статья 5(3) из 2020 Правила IBA, теперь уточняет, что экспертные заключения второго раунда могут охватывать «новые разработки, которые не могли быть рассмотрены в предыдущем экспертном отчете»:
Статья 5 - Эксперты, назначенные партиями
3. Если представлены экспертные отчеты, любая Сторона может, в срок, установленный Составом арбитража, представлять Арбитражному суду и другим Сторонам исправленные или дополнительные экспертные заключения, включая отчеты или заявления лиц, ранее не указанных в качестве экспертов, назначенных стороной, при условии, что любые такие изменения или дополнения относятся только к:
(а) вопросы, содержащиеся в показаниях свидетелей другой стороны, Заключения экспертов или другие заключения, ранее не представленные в арбитраж; или
(б) новые разработки, которые не могли быть рассмотрены в предыдущем экспертном отчете.
Эксперты, назначенные трибуналом (Статья 6)
Статья 6(3) то 2010 Правила IBA гласят::
Статья 6 - Эксперты, назначенные трибуналом
3. В соответствии с положениями статьи 9.2, Эксперт, назначенный Трибуналом, может потребовать от Стороны предоставить любую информацию или предоставить доступ к любым Документам., товары, образцы, свойство, машины, системы, процессы или место для проверки, в той мере, в какой это имеет отношение к делу и имеет значение для его исхода. Полномочия Эксперта, назначенного Трибуналом, запрашивать такую информацию или доступ должны быть такими же, как полномочия Арбитражного трибунала..
В измененной статье 6(3) из 2020 Правила IBA, второе предложение («Полномочия Эксперта, назначенного Трибуналом, запрашивать такую информацию или доступ должны быть такими же, как полномочия Арбитражного трибунала..») был удален.
Согласно комментарию, не было «необходимо определить объем полномочий назначенного судом эксперта запрашивать доступ за пределами положений первого предложения статьи 6.3», который предусматривает, что эксперт может запросить информацию «в той мере, в какой это имеет отношение к делу и имеет значение для его исхода."Комментарий далее поясняет, что это предложение"может быть неверно истолковано, чтобы предположить, что назначенный судом эксперт будет иметь право разрешать любые споры по поводу информации или доступа, в том числе, например, утверждает, что информация была конфиденциальной, что было бы несовместимо с приговором в статье 6.3 который предусматривает разрешение таких споров третейским судом..»
Удаленное слушание (Статья 8 & Определения)
Вновь вставленный абзац 2 статьи 8 (Слушание доказательств) из 2020 Правила IBA, вводит возможность проведения виртуальные слушания, что стало новой нормой во время COVID-19 пандемия:
Статья 8 - Удаленный слух
2. По требованию Стороны или по собственной инициативе, Состав арбитража может, после консультации со Сторонами, приказать, чтобы слушание по доказательствам проводилось как дистанционное слушание. В этом случае, Состав арбитража консультируется со сторонами с целью установления протокола дистанционного слушания для эффективного проведения дистанционного слушания., честно и, насколько это возможно, без непредвиденных перерывов. Протокол может адресовать:
(а) технология, которая будет использоваться;
(б) предварительное тестирование технологии или обучение использованию технологии;
(с) время начала и окончания с учетом, в частности, часовые пояса, в которых будут находиться участники;
(г) как документы могут быть представлены свидетелю или Составу арбитража; и
(е) меры по обеспечению того, чтобы свидетели, дающие устные показания, не подвергались ненадлежащему влиянию или отвлечению.
Соответственно, определение «Удаленное слушание» также добавлено в Раздел «Определения», который предшествует Статьям, который гласит следующее:
«Дистанционное слушание» означает слушание, проведенное, для всего слушания или его части, или только в отношении определенных участников, используя телеконференцию, видеоконференцсвязь или другая коммуникационная технология, с помощью которой одновременно участвуют люди в более чем одном месте.
Допустимость и оценка доказательств (Статья 9)
Вновь добавленное положение в статье 9(3) из 2020 Правила IBA предусматривают, что суд «может, по запросу Стороны или по собственной инициативе, исключить доказательства, полученные незаконным путем.Комментарий представляет собой пример записи разговора без разрешения участников в стране, где такой акт был бы незаконным.. Такая запись в соответствии с новой статьей 9(3) может быть однозначно признано судом неприемлемым.
Комментарий также объясняет, что составители 2020 Правила IBA »предполагал зафиксировать конкретные обстоятельства, при которых такие доказательства должны быть исключены, но пришел к выводу, что нет четкого консенсуса по этому вопросу." В самом деле, национальное законодательство о допустимости незаконно полученных доказательств различается, равно как и решения арбитражных судов по этому вопросу, который, как объяснено в комментарии, учли разные критерии, такие как "была ли сторона, предлагающая доказательства, причастна к незаконности, соображения соразмерности и того, являются ли доказательства существенными и результат-определяющий, попали ли доказательства в общественное достояние через публичные «утечки», а также ясность и серьезность незаконности ».
***
В общем и целом, хотя и не новаторский, то 2020 Правила IBA вводят долгожданные дополнения, которые в основном направлены на обеспечение большей ясности, признавая при этом преобладающие в последнее время практики и разработки, например, переход от физических к дистанционным слушаниям, вызвано пандемией COVID-19, а также необходимость учитывать вопросы кибербезопасности и защиты данных, которые могут возникнуть в международном арбитраже.