Год 2018 может стать важной вехой в международном инвестиционном арбитраже в отношении Нидерландов из-за 2018 Проект нидерландской модели BIT (‘Черновой вариант») .

Проект содержит несколько совершенно новых положений, отсутствует в то 2004 версия, и обеспечивает узкое видение других положений по сравнению с их 2004 предшественники.

Мы обсудим наиболее важные изменения в этой статье.

В 2018 Проект нидерландской модели BIT и вопросы юрисдикции

Определение «Инвестиции»

Как и большинство БИТ, заключенных во всем мире, В проекте приводится неисчерпывающий перечень того, что следует рассматривать как инвестицию:

(я) движимое и недвижимое имущество, а также любые другие имущественные права в отношении каждого вида активов, такие как ипотека, залоги и залоги;

(б) права, вытекающие из акций, облигации и другие виды интересов в компаниях и совместных предприятиях;

(III) претензии к деньгам, к другим активам или к любым договорным результатам, имеющим экономическую ценность;

(IV) права в области интеллектуальной собственности, технические процессы, доброжелательность и ноу-хау;

(v) права, предоставленные в соответствии с публичным правом или по контракту, в том числе права на разведку, исследовать, добывать и эксплуатировать природные ресурсы.

Однако, по сравнению с его 2004 версия, контуры понятия того, что представляет собой инвестиция, были значительно сужены. таким образом, Статья 1(а) в лимузине указывает, что инвестиции «означает каждый вид актива, который имеет характеристики инвестиций, который включает в себя определенный продолжительность, то выделение капитала или другие ресурсы, то ожидание выигрыша или прибыль, и принятие риска.» (акценты добавлены)

более того, в отношении требований к деньгам, Проект прямо предусматривает, что это понятие «не включает требования к деньгам, возникающие исключительно из коммерческих контрактов на продажу товаров или услуг физическим или юридическим лицом на территории одной Договаривающейся стороны физическому или юридическому лицу на территории другой Договаривающейся стороны, внутреннее финансирование таких контрактов, или любой связанный заказ, суждение, или арбитражное решение.»

Определение понятия «Инвестор»

инвестор, Физическое лицо

Определение инвестора, который является физическим лицом, в проекте почти не изменилось по сравнению с его 2004 версия (хотя эта версия предпочла термин «национальный»). В соответствии с Статья 1(б)(я) проекта, инвестор в отношении любой Договаривающейся стороны определяется как «любое физическое лицо, имеющее гражданство этой Договаривающейся стороны в соответствии с применимым законодательством.»

Однако, основное изменение произошло в отношении лиц с двойным гражданством. Отсутствует в 2004 версия, новый проект прямо указывает, что «[а] физическое лицо, имеющее гражданство Королевства Нидерландов и другого Договаривающегося Государства, считается исключительно физическим лицом Договаривающейся Стороны его или ее доминирующая и эффективная национальность.» (акценты добавлены)

Это положение уменьшает просто так физические лица, имеющие гражданство обоих Договаривающихся Государств на ДИД на карту. Это также облегчит работу арбитражных судов, в основном не ICSID, учитывая явное исключение лиц с двойным гражданством в Статья 25(2)(а) Конвенции МЦУИС, сталкивается с вопросом о применении требования эффективного и доминирующего гражданства, как подделано в области дипломатической защиты, в инвестиционный арбитраж.[1]

инвестор, Законопослушный гражданин

Определение инвестора, являющегося юридическим лицом, подверглось радикальным изменениям.. Проект определяет в своем Статья 1(б)(б) и (III) инвестор, законопослушный гражданин, любой из Договаривающихся сторон как:

(б) любое юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством этой Договаривающейся Стороны и имеющие существенную деловую активность на территории этой Договаривающейся стороны; или

(III) любое юридическое лицо, которое создано в соответствии с законодательством этой Договаривающейся стороны и прямо или косвенно принадлежит или контролируется физическим лицом, как определено в (я) или юридическим лицом, как определено в (б) (акценты добавлены)

С этим положением в проекте делается попытка предотвратить заключение договоров и инициирование инвестиционного арбитража простыми компаниями почтовых ящиков.. по факту, следует напомнить, что Нидерланды часто выбирались в качестве государства гражданства почтовых компаний, учитывая либеральный режим регистрации иностранных компаний. через так называемые БВ (частная компания).[2]

В 2018 Проект нидерландской модели BIT и основная защита

Самая любимая нация (‘MFN’) пункт

Сфера применения оговорки о НБН была ограничена в проекте в том смысле, что только основные положения третьих договоров, на которые распространяются конкретные меры, принятые или поддерживаемые Договаривающейся стороной, могут привести к применению оговорки о НБН.. более того, Статья 8.3 Проекта явно указывает, в соответствии с последней судебной практикой в ​​области инвестиционного арбитража, что положения об урегулировании споров, фигурирующие в других договорах, не входят в сферу действия НБН:

Основные обязательства в других международных инвестиционных и торговых соглашениях сами по себе не представляют собой «режим», и, следовательно, не может привести к нарушению пункта 2 этой статьи, отсутствующие меры, принятые или поддерживаемые Договаривающейся Стороной в соответствии с этими обязательствами. более того, «лечение», указанное в пункте 2 настоящей статьи не включает процедуры разрешения инвестиционных споров между инвесторами и государствами, предусмотренные в других международных инвестиционных и торговых соглашениях..

Справедливое и равноправное отношение ('DONE') пункт

Статья 9.2 проекта дает список того, что представляет собой нарушение пункта FET, особенно:

а) Отказ в правосудии в уголовном, гражданское или административное производство;

б) Фундаментальное нарушение процессуальных норм, в том числе фундаментальное нарушение прозрачности, в судебном и административном производстве;

с) Явный произвол;

г) Прямая или целенаправленная косвенная дискриминация по неправомерным основаниям, такой как пол, гонка, Национальность, сексуальная ориентация или религиозные убеждения;

е) Жестокое обращение с инвесторами, такое как преследование, принуждение, злоупотребление силой, коррупционные действия или подобное недобросовестное поведение; или

е) Нарушение любых других элементов обязательства по справедливому и равному обращению, принятого Договаривающейся стороной в соответствии с пунктом 3 этой статьи.

Также указывается, что каждая Договаривающаяся сторона может, по его просьбе, «пересмотреть содержание обязательства по обеспечению справедливого и равноправного отношения и может дополнить этот список посредством совместного заявления о толковании по смыслу статьи 31, пункт 3, суб а, Венской конвенции о праве международных договоров.»

в заключение, оценка нарушения положения FET требует особого представления государства инвестору, чтобы «стимулировать инвестиции, которые создали законное ожидание, и на которые инвестор полагался при решении сделать или сохранить эти инвестиции, но что Договаривающаяся сторона впоследствии расстроена.»

Полная защита и безопасность («FPS») пункт

Пункт, касающийся стандарта полной защиты и безопасности, остался без изменений в проекте. Как и в случае с 2004 версия (Статья 3(1)), новая статья 9(1) предусматривает, что «каждая Договаривающаяся сторона обязуется физическое безопасность и защита.» (акценты добавлены)

Это положение позволяет избежать каких-либо дискуссий о том, является ли сфера действия FPS, с традиционно только физической защитой и безопасностью, распространяется на правовую защиту и безопасность.[3]

Пункт зонтик

Сфера действия зонтичной оговорки также была сужена.

По сравнению с 2004 версия, в которой говорится об обязательстве Договаривающихся государств:соблюдать любое обязательство, которое оно могло взять на себя в отношении инвестиций граждан другой Договаривающейся стороны» (Статья 3(4)), Проект обязывает Договаривающиеся государства соблюдать тольконаписано обязательство [вступил в] с инвесторами другой Договаривающейся стороны в отношении конкретные инвестиции» (акценты добавлены) (Статья 9(3)).

Пункт об экспроприации

В статье проекта четко указано, что оба, непосредственный[4] и косвенный[5], экспроприация покрыта.

Статья 12.1 также приводится перечень условий, когда мера не должна рассматриваться как равносильная экспроприации, и особенно когда:

а) мера принимается в общественный интерес;

б) мера принята под надлежащая законная процедура;

с) мера принята в недискриминационный характер; и

г) мера принята против незамедлительный, адекватная и эффективная компенсация. (акценты добавлены)

Что касается косвенной экспроприации, Статья 12.4 заявляет, что его оценка должна проводиться на индивидуальной основе с учетом нескольких факторов:

а) то экономическое влияние меры или ряд мер, хотя единственный факт, что мера или ряд мер Договаривающейся стороны оказывают неблагоприятное воздействие на экономическую стоимость инвестиции, не устанавливает, что произошла косвенная экспроприация;

б) то продолжительность меры или ряд мер Договаривающейся стороны; и

с) то характер меры или ряд мер, особенно их объект и контекст. (акценты добавлены)

Подсказка, адекватная и эффективная компенсация за счет экспроприации представляет собой сумму справедливой рыночной стоимости инвестиций в момент, непосредственно предшествующий экспроприации. Статья 12.5 предусматривает, что в проекте не упоминаются другие методы оценки компенсации. в заключение, он указывает, что критерии оценки включают «значение непрерывной деятельности, Стоимость актива, в том числе заявленная налоговая стоимость материального имущества, и другие критерии, при необходимости, определить справедливую рыночную стоимость.»

В 2018 Проект Нидерланды BIT и другие положения

Арбитражные требования

Вопреки 2004 Модель БИТ, который позволяет инвесторам начать арбитражное разбирательство длялюбой правовой спор»Относительно инвестиций (Статья 9), Статья 16 проекта ограничивает возбуждение арбитража только по искам за нарушения основных положений материально-правовой защиты, такие как пункт о НБН, экспроприация или свободный перевод.

Статья 16.2 проекта также прямо предусматривает, что иностранные инвесторы не могут предъявлять такие требования, если их инвестиции были сделаны «путем мошеннических искажений, маскировка, коррупция, или подобное недобросовестное поведение, равносильное злоупотреблению процессом.»

Назначение арбитров

Проект содержит несколько новых правил, касающихся назначения членов арбитражных судов, представляющих отказ от традиционного метода партийного назначения арбитров.

Его статья 20 утверждает, что все члены должны быть «назначается назначающим органом», то есть, либо генеральным секретарем МЦУИС (следует ли выбирать правила ICSID) или генеральный секретарь СПС (следует ли выбирать правила ЮНСИТРАЛ). При назначении членов арбитражного суда, указанный орган должен принимать во внимание «сложность дела, сумма заявленных убытков и желательность сохранения затрат на процедуру как можно ниже, специально для малых и средних предприятий.»

Проект также положил конец так называемомудвойной Хаттинг«. Другими словами, Статья 20.5 препятствует назначению лица в качестве члена арбитражного суда, действовавшего в качестве адвоката «для последней пять лет в инвестиционных спорах под этим или любой другоймеждународное соглашение.» (акценты добавлены)

Арбитражные сборы и расходы

Арбитражные сборы и расходы также ограничены. Статья 20.7 предусматривает, что «[T]Сборы и расходы членов Трибунала, а также свидетелей и экспертов, участвующих в процедуре, регулируются Административное и финансовое регулирование ICSID 14.»

Заключение

Можно заметить, что новый проект уменьшает репутацию Нидерландов, благоприятную для инвесторов, и дает четкий ответ на некоторые горячие темы в инвестиционном арбитраже., такой как просто так почтовых компаний.

Проект был открыт для консультаций до 18 июнь 2018 и окончательный текст еще не опубликован. Однако, если вышеупомянутые изменения остаются в окончательной версии, будущая модель BIT, безусловно, станет началом новой эры инвестиционного арбитража в Нидерландах.

Зузана Высудилова, Закон Асерис

[PDF]Нидерланды-Model-BIT-Проект

[1] Видеть например Управление отходами, Inc v. Мексика, ICSID Дело №. миллиард(О)/00/3, награда, 30 апрель 2004, для. 85: «[где] В договоре подробно и точно изложены требования по поддержанию претензии, нет места для включения в договор дополнительных требований, основаны ли на предполагаемых требованиях общего международного права в области дипломатической защиты или иным образом.»

[2] Р. Ван Ос, р. Knottnerus, «Голландские двусторонние инвестиционные договоры: Ворота к «Договорным покупкам» для защиты инвестиций со стороны транснациональных корпораций », Центр исследований многонациональных корпораций (SOHO), октября 2011, п. 275. Смотрите также Е. С. Schlemmer, «Инвестиции, инвестор, Национальность, и акционеры », в п. Мухлински, Ф. Ортино, Ч. Шройера. (вы.), «Оксфордский справочник по международному инвестиционному праву,«Оксфорд Юниверсити Пресс» (2008), п. 75.

[3] Azurix Corporation v. Аргентина, ICSID Дело №. ARB / 01/12, награда, 14 июль 2006, для. 408. Смотрите также Рене Роуз Леви v. Перу, ICSID Дело №. ARB / 10/17, награда 26 февраль 2014, для. 406 и последующий.

[4] Прямая экспроприация определяется как ситуация, которая «происходит, когда инвестиции национализируются или иным образом напрямую принимаются посредством формальной передачи права собственности или прямого захвата» (Статья 12.2).

[5] Косвенная экспроприация определяется как ситуация, которая «происходит, если мера или серия мер Договаривающейся стороны имеют эффект, эквивалентный прямой экспроприации, тем, что он существенно лишает инвестора фундаментальных признаков собственности в его инвестициях, включая право на использование, наслаждаться и распоряжаться своими инвестициями, без формальной передачи права собственности или прямого захвата » (Статья 12.3).