Поскольку вспышка пандемии COVID-19 уже повлияла на 150 страны по всему миру, Трудно представить, что инвестиционный арбитраж не будет затронут.
Пока будущее остается неопределенным, ответ на пандемию COVID-19 может нарушить различные меры защиты, предусмотренные в двусторонних инвестиционных соглашениях («ДИС») и может привести к возникновению претензий в будущем со стороны иностранных инвесторов.
Хотя арбитражные суды приняли неблагоприятные последствия (прежде всего экономический) кризисы в прошлом, они не всегда признавали, что меры государства были справедливыми и правильными. В случае пандемии, когда на карту поставлены национальные системы здравоохранения, этот подход может быть другим, но только время покажет.
Обуздать распространение COVID-19, Штаты приняли беспрецедентные ограничения на поездки и меры изоляции. Многие штаты закрыли все несущественные предприятия, а некоторые национализировали частные предприятия для борьбы с COVID-19..
Карантинные меры повлияют на проекты иностранных инвесторов. Они могут также взять на себя ответственность государств в соответствии с положениями FET. также, Запрет на поездки может повлиять на обязательства по BIT, такие как недискриминация. К тому же, национализация бизнеса имеет последствия согласно международному публичному праву. более того, экономические меры, принятые в ответ на пандемию COVID-19, а также ожидаемый экономический кризис, может заставить государства изменить существующие правила таким образом, что это нанесет ущерб определенным иностранным инвесторам.
Хотя государства могут ссылаться форс-мажор и состояние необходимости оправдывать свои действия, как наблюдалось в предыдущих кризисах, которые носили экономический характер, эти защиты не всегда могут быть успешными.
FET в инвестиционном арбитраже и пандемии COVID-19
Стандарт FET предусмотрен в подавляющем большинстве BIT. Как гибкий стандарт защиты, Положения FET дают арбитрам большую свободу толкования. К тому же, в зависимости от формулировки BIT и контекста переговоров, область применения FET может значительно измениться. FET гарантирует, что к иностранным инвесторам не относятся несправедливо, с учетом всех обстоятельств.[1]
Большинство предыдущих случаев, связанных с кризисами и FET, касались Аргентины. Государство столкнулось с несколькими арбитражами после экономического кризиса 2000-2001.
В LG&E v. Аргентина, например, Арбитражный суд признал влияние экономического кризиса. [2] Она приняла защиту Аргентины от необходимости и, таким образом, исключил свою ответственность за ущерб, нанесенный иностранным инвесторам.[3] тем не менее, Трибунал установил, что Аргентина нарушила свое обязательство FET. По мнению суда, штат "зашел слишком далеко, полностью демонтировав правовую основу, созданную для привлечения инвесторов»[4]
С другой стороны, в Sempra Energy v. Аргентина, арбитражный суд не принял просьбу Аргентины о необходимости, признавая серьезные последствия кризиса в стране.[5] По мнению суда, Аргентина нарушила свое обязательство FET, потому что она выбрала меры, которые влияли на инвесторов’ ожидания.[6]
Защита государств в инвестиционных арбитражах, возникших в результате пандемии COVID-19
С воздействием пандемии, многие государства не смогут выполнять свои обязательства по международному публичному праву. Могут ли государства полагаться на такие основания, как форс-мажор и необходимость необходимости оправдать невыполнение международных обязательств?
Обе форс-мажор и состояние необходимости предусмотрено в Комиссии международного права Проект статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния («Статья КМП»), которые широко рассматриваются как авторитетное подтверждение публичного международного права .
1. Форс-мажор
Согласно ст. 23 статей ILC, мольба форс-мажор должно быть результатом непреодолимых сил или непредвиденных событий, которые:[7]
- находятся вне контроля государства, и
- сделать материально невозможным выполнение обязательства.
Учитывая быстрое распространение COVID-19, Государства вряд ли могут работать как обычно, не подвергая опасности большие слои населения. тем не менее, У государств есть много разных вариантов решения кризиса. Неправильный выбор может подорвать потенциальную просьбу форс-мажор.
Существуют также определенные обязательства государств, которые, возможно, невозможно выполнить, несмотря на существование пандемии COVID-19.. Будущие арбитражные суды не могли бы непредвиденно обнаружить, что определенные обязательства не являются невозможными для выполнения., несмотря на пандемию COVID-19, победив эту защиту.
2. Состояние необходимости
Состояние необходимости - это еще одна защита, на которую государства могут ссылаться в связи с их действиями по борьбе с пандемией COVID-19., в случае возникновения претензий.
Согласно ст. 25 статей ILC, состояние необходимости должно соответствовать следующим условиям:[8]
- Государству грозит серьезная и неминуемая опасность.
- Опасность угрожает существенному интересу государства.
- Государственный акт является единственным средством защиты этого интереса.
В отношении здоровья и благополучия, трибунал в Национальная Сетка v. Аргентина постановил, что существенный интерес зависит от обстоятельств каждого дела.[9]
В данном случае, действия Ответчика имели целью защиту социальной стабильности и поддержание основных услуг, жизненно важных для здоровья и благополучия населения, цель, которая признана в рамках международного права прав человека.
Пандемия COVID-19 - это серьезная и неизбежная опасность, которая угрожает существенным интересам каждого государства.. Это неизбежная опасность, которая ставит под угрозу население государства и его систему здравоохранения. Болезнь КОВИД-19 зарекомендовала себя как реальная угроза, хотя общее количество жертв остается неизвестным.
Однако, всегда можно обсудить вопрос о том, являются ли конкретные действия, предпринимаемые государствами, единственным средством защиты важных интересов., поскольку очень разные реакции государств на борьбу с пандемией COVID-19 на самом деле иллюстрируют.
В то время как международное сообщество пытается определить надежные руководящие принципы для борьбы с пандемией, Государства должны осознавать, что если используемые средства не являются единственным средством защиты того, что является, защита необходимого состояния может потерпеть неудачу как предмет публичного международного права.
[1] Swisslion DOO Скопье в. Македония, ICSID Дело №. ARB / 09/16, награда, 6 июль 2012, ¶ 273.
[2] LG&E Energy Corporation v. Аргентинская республика, ICSID Дело №. ARB / 02/01, награда, 25 июль 2007, ¶ 109.
[3] LG&E Energy Corporation v. Аргентинская республика, ICSID Дело №. ARB / 02/01, Решение об ответственности, 3 октября 2006, ¶ 259.
[4] LG&E Energy Corporation v. Аргентинская республика, ICSID Дело №. ARB / 02/01, Решение об ответственности, 3 октября 2006, ¶ 139.
[5] Sempra Energy International v. Аргентинская республика, ICSID Дело №. Премия ARB / 02/16, 28 сентябрь 2007, ¶ 304.
[6] Sempra Energy International v. Аргентинская республика, ICSID Дело №. Премия ARB / 02/16, 28 сентябрь 2007, ¶ 303.
[7] Комментарий к статье 23 статей МЛЦ, ¶ 2.
[8] Комментарий к статье 25 статей МЛЦ, ¶ 1.
[9] National Grid plc v. Аргентинская республика, Дело ЮНСИТРАЛ, награда, 3 ноябрь 2008, ¶ 245