Нарушения стандарта национального режима часто утверждаются заявителями, участвующими в инвестиционных арбитражах. Национальный стандарт лечения имеет простую теоретическую цель: обеспечить, чтобы к иностранным инвесторам или их инвестициям относились не менее благоприятно, чем к местным инвесторам или их инвестициям.

Применение стандарта национального режима может значительно различаться в зависимости от формулировки положения, включенного в БИТ, содержащую его., Однако, и на практике возникает ряд вопросов.

Исключения из национального режима

Первый вопрос, который необходимо задать, касается того, распространяется ли положение о национальном режиме на все виды инвестиций.. Другими словами, охватывает ли пункт все типы секторов, в которые были сделаны инвестиции?

Ответ обычно отрицательный. Принимающие государства инвестиций часто исключают применение национального режима для стратегических отраслей или секторов экономики.. Это, например, дело в американо-грузинской битве, что довольно типично, где пункт о национальном режиме гласит:

СТАТЬЯ II

1. Что касается учреждения, получение, расширение, управление, поведение, эксплуатация и продажа или другое распоряжение покрытыми инвестициями, каждая сторона должна соблюдать режим, не менее благоприятный, чем, в подобных ситуациях, для инвестиций на своей территории или своих граждан или компаний (в дальнейшем “национальный режим”) или к инвестициям на своей территории или гражданам или компаниям третьей страны (в дальнейшем “режим наибольшего благоприятствования”), какой из них наиболее благоприятен (в дальнейшем “национальный режим и режим наибольшего благоприятствования”). Каждая Сторона обеспечивает, чтобы ее государственные предприятия, в предоставлении своих товаров или услуг, обеспечить национальный режим и режим наибольшего благоприятствования для покрываемых инвестиций.

2. (а) Сторона может принять или сохранить исключения из обязательств пункта 1 в секторах или в отношении вопросов, указанных в приложении к настоящему Договору. Принимая такое исключение, Партия может не требовать продажи, полностью или частично, покрытых инвестиций, существующих на момент вступления исключения в силу[1].

Конкретные отрасли или сектора экономики, исключаемые из применения стандарта национального режима, обычно являются чувствительными, которые традиционно связаны с прерогативами принимающих государств. Такие отрасли включают в себя, например, государственные кредиты, гарантии и страхование и право собственности на вещание[2].

Другой вопрос, возникающий в связи с применением Национального стандарта лечения, связан с моментом его применения.. Ряд принимающих стран BIT предоставляет право усмотрения в отношении условий, при которых могут быть сделаны иностранные инвестиции.

Этот вопрос тесно связан с вопросом о том, применяется ли стандарт национального режима только к этапу иностранных инвестиций после создания или также к этапу до создания. Верно, «Инвестиционные договоры различаются в зависимости от того, требуют ли они национального режима для квалифицированных иностранных инвесторов, только после того, как инвестиции созданы в принимающем государстве или на этапе, предшествующем созданию».. Большинство ДИД распространяют такую ​​защиту только на установленные инвестиции».[3]

Применение национального стандарта лечения: Как обстоятельства

Стандарт национального режима обычно применяется только к инвестициям и инвесторам »в подобных обстоятельствах». Различные арбитражные трибуналы должны были извлечь критерии для определения «подобные обстоятельства».

Как обстоятельства: “Прямой конкурс” критерии

Во многих случаях, такой как в ADF Group, ООО. v. U.S, вопрос сходства относительно прост, потому что иностранный инвестор и местный инвестор находятся в прямой конкуренции друг с другом.

Например, если они участвуют в торгах по одному и тому же контракту, они кажутся на первый взгляд чтобы быть в подобных обстоятельствах, и национальный режим обычно требуется.[4]

Как обстоятельства: “Тот же сектор” критерии

В С.Д.. Майерс, ООО. V. Канада, арбитражный суд сослался на 1993 декларация Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), который заявил, что «сходствоФактически означалотот же сектор». следовательно, арбитражный суд пришел к выводу, что «Слово «сектор» следует понимать широко, поэтому оно относится к понятиям «экономический сектор» и «деловой сектор».».[5]

Правовой и фактический контекст в определении сходства: Законные меры политики

Конкурентные отношения между компаниями - не единственный критерий, который необходимо учитывать при определении применимости стандарта национального режима, Однако. В папа & Талбот Инк. v. Канада, арбитражный суд признал важность юридического и фактического контекста в определении сходства. По мнению трибунала «лечение предположительно нарушит статью 1102(2), если [там] является разумной связью с рациональной государственной политикой, которая [...] не различать, на их лице или де-факто, между иностранными и отечественными компаниями».[6]

Соответствующий стандарт национального режима: Не менее благоприятное лечение

Национальный стандарт обращения применяется к двум типам правительственных мер:

• Меры, которые де юре дискриминационный: например, закон, обнародованный правительством, который явно предоставляет льготы местным инвесторам или инвестициям; такой мерой может быть закон, обнародованный правительством, который прямо предоставляет льготы или субсидии только местным инвесторам или инвестициям; и
• Меры, которые де-факто дискриминационный: например, меры, которые на первый взгляд не являются дискриминационными, но, тем не менее, являются дискриминационными по отношению к иностранным инвесторам или инвестициям, которые имеют право на защиту БИТ.

Различные арбитражные суды должны были определить значение «не менее благоприятный».

В папа & Talbot, арбитражный суд установил, что «не менее благоприятный«Лечение»режим, эквивалентный «лучшему» режиму, который предоставляется отечественным инвесторам или в аналогичных обстоятельствахОтечественным инвесторам. таким образом, суд пришел к выводу, что «не менее благоприятныйДолжен был означатьэквивалентно, не лучше или хуже чем, лучшее отношение, предоставляемое компаратору».[7]

В Фельдман V. Мексика, Арбитражный суд рассмотрел значение менее благоприятного обращения в соответствии со статьей 1102 НАФТА. В этом случае, Трибунал заявил, что ограниченных доказательств было достаточно, чтобы установить «презумпция и случай prima facieМенее благоприятного обращения. таким образом, если иностранный инвестор предоставит достаточные доказательства менее благоприятного, бремя переносится на принимающее государство инвестиций либо для того, чтобы опровергнуть это предположение, либо для обеспечения разумных оснований для различия в подходе.[8]

В ADF Group INC. дело, арбитражный суд не смог найти на первый взгляд случай дискриминации или менее благоприятного отношения, поскольку в рамках рассматриваемого контракта по программе строительства моста все компании рассматривались одинаково, будь то иностранный или отечественный.[9]

Доказательство дискриминационного намерения по национальности

Другой вопрос заключается в том, должна ли государственная мера, в дополнение к предоставлению менее благоприятного лечения, также дискриминировать, чтобы нарушать национальный режим. По мнению арбитражных судов, доказательство дискриминационного намерения не является существенным для установления нарушения национального стандарта обращения. Например, в С.Д.. Майерс, арбитражный суд пришел к выводу, что, хотя намерение может быть важным, «Протекционистские намерения не обязательно являются решающими сами по себе». Скорее, «протекционистские намерения»Является одним из многих факторов, которые следует учитывать при анализе требований национального режима.[10]

Однако, следует иметь в виду, что доказательство дискриминационных намерений может, тем не менее, быть полезным в доказательстве нарушения национального режима, когда мера носит общий характер и якобы затрагивает как внутренних, так и иностранных инвесторов.

[1] Статья II БИТ США-Грузия.

[2] Приложение 1 США-Грузия БИТ.

[3] Ной Рубинс & Н. Стефан Кинселла, Международные инвестиции, Политический риск и разрешение споров 227-228, Oceana 2005.

[4] ADF Group, ООО. v. НАС., ICSID Дело №. миллиард(О)/00/1 (Заключительная премия января. 9, 2003).

[5] ЮНСИТРАЛ Арбитраж, Первая частичная премия ноября. 13, 2000.

[6] Арбитраж ЮНСИТРАЛ / НАФТА, Награда за финальные заслуги, апрель. 10, 2001.

[7] Арбитраж ЮНСИТРАЛ / НАФТА, Награда за финальные заслуги, апрель. 10, 2001.

[8] Марвин Рой Фельдман Карпа V. Мексиканские Соединенные Штаты, ICSID Дело №. миллиард(О)/99/1.

[9] ADF Group, ООО. v. НАС., ICSID Дело №. миллиард(О)/00/1 (Заключительная премия января. 9, 2003).

[10] ЮНСИТРАЛ Арбитраж, Первая частичная премия ноября. 13, 2000.